20 июль 2019
Либертариум Либертариум

Интеллектуальные собственники второго рода.

Интеллектуальные собственники второго рода

Идеология "интеллектуальной собственности" существует всего лет пятнадцать-двадцать и уже успела засесть у всех в печенках. Нет, конечно, можно жонглировать цитатами из неудачных выражений классиков, ссылаться на Пушкина, Дидро и Ле Шателье, изобретать задним числом, от двух до дюжины различных теорий "интеллектуальной собственности". Люди всегда любили говорить красиво, ради красного словца не жалея мать и отца, и в рискованных сравнениях и размашистых метафорах недостатка не было в любые времена. Но все эти филологические упражнения не отменяют простого факта: и двести, и сто, и даже тридцать лет назад гражданам не приходило в голову всерьез путать слова, звуки и мысли с движимым имуществом. Да хотя бы и с недвижимым. Это - специфическая принадлежность 1980х-2000х годов.

Тут, правда, возникает существенная трудность. Любая попытка систематически подойти к изучению этого явления очень скоро сталкивается с невозможностью его лобового определения. То, что с первого взгляда казалось последовательной идеологией,при более внимательном рассмотрении распадается в бесформенный конгломерат логических и фактических ошибок, терминологической путаницы, дешевой киберпанковской романтики и разнообразных мелких жульничеств. Попытка же в лоб выделить идеи интеллектуальной собственности в чистом виде, очистить их от случайной шелухи и наслоений приводит только к тому, что результат получается исключительно скудным и малоосмысленным.

Возьмем такой, казалось бы, авторитетный источник, как Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС).: Что говорит по этому поводу она?


Интеллектуальная собственность означает творения человеческого разума: изобретения, литературные и художественные произведения, символику, названия, изображения и образцы, используемые в торговле.

Интеллектуальная собственность подразделяется на две категории:

  1. промышленная собственность, которая включает изобретения (патенты), товарные знаки, промышленные образцы и географические указания источника происхождения;
  2. и авторское право, которое включает литературные и художественные произведения, такие как романы, стихи и пьесы, фильмы, музыкальные произведения; и произведения изобразительного искусства, такие как рисунки, картины, фотографии и скульптуры, а также архитектурные сооружения. Смежные права включают права артистов-исполнителей на их исполнения, права производителей фонограмм на их записи и права вещательных организаций на их радио и телевизионные программы.

Тут мы видим две характерных для для формулировок подобного рода части. Сначала - напыщенная декларация о человеческом разуме, творческой индивидуальности и тому подобная высокая поэзия. Затем, вне всякой связи с предыдущим, скороговоркой перечисляются правовые нормы, относимые автором к интеллектуальной собственности. Список этот может меняться, от человека к человеку, от организации к организации, в зависимости от их личных интересов. Например, обычно в него включают еще коммерческую тайну. ВОИС не администрирует никаких договоров, касающихся коммерческой тайны, поэтому ее здесь нет.

Каким образом "географические указания места происхождения" являются "творениями человеческого разума"? То есть являются, конечно, но в таком общем и опосредствованном смысле, в каком им является 99% окружающего нас мира. То же самое можно сказать и про "образцы используемые в торговле". Итого, вряд-ли из этих определений, сколько бы мы их ни вертели в руках, можно извлечь что-то осмысленное.

Не буду ходить вокруг да около. Несмотря на то, что разговоры об "интеллектуальной собственности" как правило облекаются в абстрактно-юридическую форму, на самом деле явление только очень в очень небольшой степени является юридическим. Причем законы выступают здесь в весьма неожиданном качестве. Реально, ее корни находятся на стыке политики и экономики.

Смысл теоретических рассуждений будет гораздо понятнее, если мы обратим внимание на практическое обращение этих понятий, прислушаемся к словам практиков. Вот что пишет Zareer Pavri, вице-президент фирмы Pricewaterhouse Coopers, одной из крупнейших мировых аудиторских компаний в своем руководстве по оценке интеллектуальной собственности:


Intellectual property acquires its essential characteristics, from which value emanates, from the legal system. By this, I mean that the law gives rights to people who create things that embody new ideas or ways of expressing ideas, and to those who use certain marks to distinguish their product or service. It is this unique characteristic of intellectual property (i.e. legal protection) that causes it to be a subset of intangible assets of a business enterprise. The property may have resulted from arduous and costly research or simply by fortuitous discovery. Nevertheless, intellectual property may contribute significantly to the earning power of an enterprise of which they are a part.

" Интеллектуальная собственность приобретает свои существенные качества, от которых происходит их стоимость, из правовой системы. Под этим я понимаю, что именно закон дает права тем, кто создает нечто, содержащее новые идеи или новые способы выражения идеи, и тем, кто использует определенные знаки, отмечающие их продукт или услугу. Это - уникальное качество интеллектуальной собственности (правовая защита), делающее ее подмножеством нематериальных активов коммерческого предприятия. Это достояние равно может быть результатом трудных и дорогостоящих исследований или просто случайным открытием. Независимо от этого, интеллектуальная собственность может в значительной степени содействовать доходности предприятия, составной частью которого она является. "


То, что с точки зрения юридической было, очевидно, бессмысленным нагромождением частных случаев, с точки зрения бухгалтера (ну... очень продвинутого бухгалтера) превращается в столь же очевидную общность. Интеллектуальная собственность по-бухгалтерски - это те, определяемые законом, особые (исключительные) права, которые стоят денег, числятся на балансе, но материального воплощения сами по себе не имеют. Происхождение этих прав, стоимость их получения , их мотивировка в законе - дело, в общем-то десятое. Что важно - так это их роль в балансе предприятия.

Дальнейшую логику развития идеи предсказать нетрудно. Если потрачены деньги - значит капиталовложение, если есть капиталовложение - должен быть и сам капитал, а там уже и до собственности недалеко. Единственный недостаток этой логической цепочки состоит в том, что она встречает ожесточенное сопротивление материального мира, в основании которого лежат не бухгалтерские фикции, а физические процессы и для которого баланс чьего-то банковского счета есть вопрос сугубо второстепенный с сравнению с Равновесием Вселенной.

Это, впрочем, тема для многотомного научного труда, который, не исключено, кем-нибудь когда-нибудь будет написан. Пока же, мы сосредоточимся на сугубо описательной классификации представлений о "праве интеллектуальной собственности". Столь пространное отступление было нужно, чтобы понять - представления эти не могут быть ни объяснены, ни систематизированы исходя из них самих. Потому что реальный их источник находится за пределами права как такового, на стыке политики и экономики. Однако, из всего многообразия представлений можно выделить две группы или, точнее будет сказать, тенденции (поскольку они друг друга не исключают): "низкую", распространенную среди людей обыкновенных, возникающую как естественная реакция на пропагандистскую кампанию различного рода издательских (в широком смысле) фирм и коалиций, и "высокую", поражающую в первую очередь головы юристов

Первая, "низкая" форма интеллектуально-собственнического суеверия, распространяется главным образом на авторское право, и даже еще уже - на режим охраны компьютерных программ. Основную его идею можно в конечном счете свести к представлению, что все экземпляры охраняемого копирайтом произведения, в чьем бы фактическом владении они ни находились, на самом деле являются собственностью обладателя авторских прав, который волен распоряжаться ими по своему усмотрению.

Я говорю "можно в конечном счете свести", потому что такое толкование является лишь моей собственной попыткой свести концы с концами и сделать практические выводы из употребляемых в таком случае рассуждений. Сам же носитель суеверия даже под пытками не признается в столь приземленном толковании вопроса. Вместо этого изобретаются изощренные теории, один вид которых заставил бы позеленеть от зависти изобретателя солипсизма епископа Беркли. Все они имеют тот недостаток, что начисто игнорируют существование за пределами копирайта материального мира и соответствующего ему материального права. Происходит своеобразная "виртуализация" сознания, когда используемые при работе с вычислительной техникой и информационными сетями метафоры и соглашения начинают восприниматься как реальные, объективно существующие предметы, а материальные предметы, в свою очередь, отодвигаются на периферию сознания, уступая место "виртуальной реальности"

    Наиболее распространенная теория до тошноты напоминает классическое кантианское "удвоение мира", производимое, увы, на гораздо более низком философском уровне. Согласно ей, каждый экземпляр произведения (и, в особенности, компьютерной программы) распадается на две различные сущности: "программу" - некий неощутимый призрак, дух произведения, но не произведения вообще, а именно этого вот экземпляра, ограниченный в пространстве, и "носитель" - то, что называем экземпляром произведения мы, простые смертные. При этом носитель может, так уж и быть, принадлежать обычному гражданину, но "программа" - является неотчуждаемой собственностью фирмы-издателя. При этом "экземпляр" может пересаживаться с носителя на носитель, путешествовать по проводам, распаковываться из дистрибутива, оставаясь при этом тем же самым экземпляром. Весьма тонкая теория, главный недостаток которой - отсутствие надежной связи с небесной канцелярией, которая могла бы учитывать перемещения "экземпляров".

    Другая теория, на первый взгляд более трезвая, состоит в фантастически преувеличенной представлении о силе контракта вообще, и кнопочки "ОК" (возникающей обычно при инсталляции проприетарной программы под предложением "согласиться с Лицензионным Соглашением Конечного Пользователя") - в частности. Согласно этой теории, нажав на кнопочку, или разорвав обертку на коробке с экземпляром программы, человек продает душу дьяволу, пардон, Микрософту, и обязан в точности соблюдать все требования, написанные в этом "Лицензионном Соглашении Для Конечного Пользователя". Фнорд!

    Не будем углубляться в юридические тонкости, объясняющие причины несостоятельности этой теории по существу. На эту тему написаны множество длиннейших статей с детальнейшим анализом всех возможный тонкостей. Отметим лишь очевиднейший факт - никто за пределами узкой отрасли проприетарного софта не практикует столь экстравагантный способ утверждения своих позиций. Не потому, естественно, что не желают себе легкой прибыли, а потому, что любого, кто попытается наклеивать подобного рода "Лицензионные Соглашения" на выпускаемые им автомобили или телевизоры - моментально поднимут на смех и на этом его предпринимательская карьера закончится. Не заметить этого обстоятельства весьма затруднительно. Вера во всесилие "Лицензионных соглашений" в отношении программ подпитывается верой в наличие у издателя особых прав в отношении выпускаемого им товара, таких, каких нету у производителей автомобилей и телевизоров. И мы возвращаемся к предыдущему пункту.

Разумеется, все, или почти все подобные теории не имеют никакого отношение к реально существующему режиму исключительных прав. Или, точнее было бы сказать, не имели до самого последнего времени. Законодательное движение последних лет все чаще и чаще выносит на поверхность законопроекты, а то целые законы, подозрительно смахивающие на мечту идиота (без кавычек) - кодифицирующих, в меру физической возможности, отдельные элементы этих, примитивных теорий "интеллектуальной собственности". Для примера можно вспомнить знаменитый американский DMCA и менее знаменитый UCITA, Договор об Авторском Праве ВОИС 1996 года, наш "русский ДМКА".

"Высокая" форма интеллектуально-собственнического суеверия, распространенная среди профессиональных юристов отличается тем, что не имеет столь резких прямых противоречий с нормами права. Вместо этого практикуется домысливание и "обобщение" исключительных прав таким образом, чтобы составить из них формальную целостность - "интеллектуальную собственность". При этом, как исключительным правам вообще, так и отдельным их видам приписываются, с целью сближения их с понятием собственности, такие качества, которыми те никогда не обладали и обладать, по самому существу дела не могут. Ну а поскольку система исключительных прав вовсе не является чем-то самодостаточным, существующим вне пространства и времени, а тесно связана как с другими отраслями права, так и с физическими условиями окружающего мира, то в результате получается та самая неразбериха, которая на следующей итерации приводит к возникновению "низких" форм интеллектуально-собственнических суеверий.

Опишем некоторые важнейшие виды неправомерных аналогий, проводимых здесь между "интеллектуальной собственностью" и собственностью

    Объективность существования.Вопросы и конфликты, связанные с собственностью регулируются законом, но сами по себе и объекты собственности, и отношения собственности существуют вполне объективно, независимо от каких-либо законов. Собственность - никоим образом не является юридической фикцией, возникающей в результате совокупления кодексов, а есть вполне объективно существующее явление, доступное непосредственному восприятию и практической проверке. Как раз наоборот - отношения собственности являются одной из тех основ, на которые опирается современное законодательство. У человека, вздумавшего игнорировать права собственности, возникнет множество проблем задолго до того, как какой-либо закон вообще замаячит на горизонте. Законы порой несколько видоизменяют понятие собственности. С одной стороны отказывая в праве тому, кто приобрел его недостойным путем, например, украл. С другой - собственность вступает в сложные многоуровневые комбинации с обязательственным правом, причем результат этой смеси тоже называется собственностью. В последнем случае принадлежность собственности кажется, на первый взгляд, неочевидной. Однако, пройдя по цепочек обязательств, частных и публичных, мы обязательно обнаружим в конце ее вполне объективное, фактическое владение.

    Исключительные права "интеллектуальной собственности", напротив, и самим своим существованием, и конкретной формой - от начала до конца обязаны законодателю. Соответствующие им отношения не существовали за день до момента принятия соответствующего закона и прекратятся на следующий же день после отмены его.

    Разница эта - не столь академична, и игнорирование ее - не столь безобидно как может показаться на первый взгляд. Достаточно вспомнить популярные в кругах, близких к ВОИС лозунги и рассуждения об "усилении охраны интеллектуальной собственности", которые, при более трезвом подходе к предмету превращаются в грубую демагогию (не знаю уж, насколько сознательную), преследующую отнюдь не невинные цели. Создающую ложное впечатление что речь, всего лишь, идет о мерах по дополнительной охране какого-то уже существующего и безусловно признанного права. Но "охрана интеллектуальной собственности"и сама "интеллектуальная собственность" есть в точности одно и то же, а "усиление охраны", таким образом, сводится к очередному переделу прав, тем более подлому, что на сей раз упразднены оказываются интересы большей части общества.

    Единство. Понятие собственности - едино. Во всех своих существенных отношениях собственность на коробок спичек подобна собственности на автомобиль или дом. Их оборот регулируется одинаковыми законами (как юридическими так и экономическими)

    Про исключительные права этого нельзя сказать даже в первом приближении. Их единство начинается и заканчивается бухгалтерской ведомостью. Они не образуют общности ни с самой собственностью, ни между собой, ни, даже внутри каждого отдельного вида исключительных прав.

    Они не образуют общности юридической. То, что под общим названием "интеллектуальной собственности" объединяются с полдюжины ничем не связанных правовых режимов - это очевидно. Но рассматривая каждый из этих режимов в отдельности видно, что и он не однороден. Патентный закон РФ распадается на три части, описывающие три различных объекта патентования: изобретения, полезные модели и промышленные образцы. Закон о товарных знаках содержит, в качестве аппендикса, еще правила, регулирующие "наименования мест происхождения товара". Закон об авторском праве вообще содержит почти десяток различных правовых режимов: помимо бросающегося в глаза деления на права авторские и смежные (отдельно - исполнителя, производителя фонограммы, организации вещания) устанавливает также отдельные режимы для отдельных видов произведений. Литературные произведения охраняются не так, как художественные или музыкальные а последние, в свою очередь, немного, но отличаются от аудиовизуальных произведений. Программы же, хоть и отнесены формально к литературным произведениям, имеют вообще свой собственный закон с совершенно особыми нормами.

    Они не образуют общности экономической. Экономические процессы, связанные с различными видами исключительных прав - совершенно различны. Нетрудно видеть, например, что авторское право создает вокруг себя особый рынок и особую отрасль хозяйства, законы о товарных знаках порождают (достаточно, впрочем, своеобразный) рынок, но не отрасль хозяйства, а патентный закон, несмотря на все его влияние на промышленность, не создает ни особой отрасли хозяйства (если не считать таковой сословие патентных поверенных), ни сколь-нибудь развитого (выходящего за пределами чисто случайного обмена) рынка.

    Они не образуют общности исторической. Не вдаваясь в подробности, можно только отметить, что различие в происхождении выросших из средневековых цеховых обычаев торговых знаков, дарованных высочайшей милостью "привилегий"-патентов и темного цензурного прошлого копирайта - достаточно очевидно для всякого, кто дал себе труд поинтересоваться их историей. К числу "творений человеческого разума" они были причислены уже в новейшее время, когда действительные их исторические корни стали вдруг непопулярны в обществе.

    Добросовестные рассуждения об "интеллектуальной собственности вообще" были бы пусты и бессмысленны, поскольку тот общий знаменатель, который можно вынести за скобки различных видов "интеллектуальной собственности", не стоит того, чтобы о нем говорить. Поэтому, обычно, юрист, рассуждающий об "интеллектуальной собственности", сознательно или нет, прибегает к подмене: он берет тот ее вид, который ему больше других знаком или интересен, и достраивает в воображении все остальные виды по аналогии с первым. Практически всегда ошибочно, поскольку никакой аналогии (кроме, может быть, некоторого сходства формулировок) тут вовсе и нет. В результате получается, что принципы "интеллектуальной собственности" в изложении патентоведов радикально отличаются от таковых в изложении юрисконсульта - специалиста по товарным знакам, и уж совсем не имеет ничего общего с объяснениями адвоката - знатока авторского права.

    Это естественным образом приводит к тому, что предприимчивые граждане и организации начинают произвольно, по своему выбору применять нормы одного вида исключительных прав к объектам другого. К своей, естественно, пользе.

    Безусловность Право собственности никак не зависят от того, разумно ли распоряжается своим имуществом собственник или нет, приносит ли оно обществу пользу или вред. То есть, конечно, вопрос о приемлемости для общества собственности как таковой, или отдельных видов собственности (земельной собственности, крепостного права) вполне может быть предметом ожесточенных споров и даже гражданской войны. Но вот права конкретного собственника, уважаемого Василия Ивановича Пупкина никак не зависят от того, насколько разумно обращается он со своей собственностью и насколько полезна для общества эта его деятельность.

    Для большинства видов "интеллектуальной собственности" это не так или было не так вплоть до самого недавнего времени. Граждане, пользующиеся своими исключительными правами во вред обществу или просто недостаточно эффективно, во многих случаях вполне могут быть в этих правах ограничены или вовсе их лишены. Так, даже сегодняшний российский Патентный Закон устанавливает, что:


    Не признаются патентоспособными изобретениями <...> решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
    <...>
    При неиспользовании или недостаточном использовании патентообладателем изобретения или промышленного образца в течение четырех лет, а полезной модели - в течение трех лет с даты выдачи патента любое лицо, желающее и готовое использовать охраняемый объект промышленной собственности, в случае отказа патентообладателя от заключения лицензионного договора может обратиться в Высшую патентную палату Российской Федерации (далее - Высшая патентная палата) с ходатайством о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование объекта промышленной собственности обусловлено уважительными причинами. Высшая патентная палата предоставляет указанную лицензию с определением пределов использования, размера, сроков и порядка платежей.
    <...>
    Если патентообладатель не может использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, не нарушая при этом прав другого патентообладателя, он вправе требовать от последнего заключения лицензионного договора.

    Этот закон принимался уже в последнее время, в начале разгула интеллектуально-собственнической демагогии, поэтому устанавливаемые ими требования к владельцу патента по меркам патентного права совершенно мизерны. Для сравнения, в дореволюционной России патентовладелец, не использовавший свое изобретение в течении полугода и более, мог быть лишен патента по суду.

    Аналогичные меры существуют и для товарных знаков. Вот как, например трактует это действующий российский закон:


    Действие регистрации товарного знака может быть прекращено досрочно полностью или частично на основании решения Высшей патентной палаты, принятого по заявлению любого лица, в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации или пяти лет, предшествующих подаче такого заявления.
    При решении вопроса о досрочном прекращении действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием могут быть приняты во внимание представленные владельцем товарного знака доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам.

    В отношении авторского права такие нормы распространены не повсеместно и слабее по силе, но все же и в копирайтных законах многих стран (к сожалению - не нашей) присутствует понятие "принудительной лицензии", права на использование произведения, предоставляемого законом в случае недостаточного использования его обладателем исключительных прав. Также, в законе о авторском праве некоторых стран (например, Германии), установлена норма, согласно которой обладатель исключительных прав, полученных по договору, обязан использовать их, в противном случае они могут быть отозваны автором

    Естественным следствием распространения представления об исключительных правах не как о предоставленной обществом привилегии, обусловленной, помимо прочего, разумным ее использованием, а как об "интеллектуальной собственности", безусловном праве, которым вольно "употреблять и злоупотреблять", стало почти полное забвение обязанностей добросовестного использования, связанных с обладанием исключительными правами

    Ограниченность. Право собственности, в соответствии с законом, подлежит расширительному толкованию. Иными словами, собственник имеет право делать со своей собственностью все, что прямо не запрещено законом. Этим оно отличается от всех прочих имущественных прав, которые содержат в себе только то, что прямо определено законом. Вообще говоря, такое положение не является уникальным в системе права вообще: все конституционные права, к числу которых относится и право собственности, подлежат расширительному толкованию. Однако, из них только право собственности касается прав людей на материальные объекты.

    Достаточно даже поверхностного знакомства с принципами логики, чтобы понять: если какая-то юридическая норма толкуется расширительно, то противоположная, ограничивающая и отменяющая ее, устанавливающая исключения из общего правила - может толковаться только ограничительно.

    Именно такими нормами, ограничивающими право собственности (а также право на предпринимательскую деятельность, свободу слова, и, вероятно, еще пару-тройку менее значительных граждански прав) и являются патентное, авторское, отчасти и торгово-знаковое право. Казалось бы - совершенно очевидно, что относиться они могут только к тем действиям, объектам, отношениям которые прямо установлены законом, а закон должен прямо упоминать все действия, объекты, отношения, которые он регулирует, не оставляя места воображению.

    На деле, однако, разговоры об "интеллектуальной собственности", люди и впрямь начинают ставить исключительные права на одну доску с собственностью, толкуя их расширительно. То тут, то там вдруг выныривает совершенно неуместный в приложении к исключительным правам квантор всеобщности. Часть из них уже успела пробраться в законодательство (как, например, перечисление объектов авторского права, заканчивающееся размашистой фразой "...другие произведения"), часть существует в виде законопроектов (как столь же размашистое понимание, на это таз уже самих авторских правомочий, вводимое несколькими ждущими принятия законопроектами) или просто в рассуждениях по поводу законов

    Загвоздка только в том, что то имущество, на которое, в конечном итоге, нацеливаются "интеллектуальные собственники", уже имеет не "интеллектуальных", не виртуальных а вполне реальных собственников. И двух собственников на одну и ту же вещь, по российским законам - быть не может.

    Отчуждаемость. Уникальным свойством собственности является ее способность к отчуждению от собственника, передаче из рук в руки безо всякого изменения собственных свойств. Заметим, что возможность эта, опять-таки, не устанавливается той или иной статьей того или иного закона, а вытекает непосредственно из физических свойств объекта собственности - имущества. Фактически, закон вообще не формулирует суть передачи права собственности, а только лишь констатирует ее юридические последствия оставляя само отчуждение имущества за кадром. В некоторых случаях, впрочем, когда право собственности, в силу сложности общественного устройства, оказывается не так явно выражено через фактическое владение, применяется дополнительное средство - государственная регистрация. Однако и в этом случае отчуждение не конструируется как юридическая конструкция, а предполагается заранее данным фактом.

    Одним из ключевых пунктиков интеллектуально-собственнического суеверия является повторяемое на все лады, вопреки очевидности и здравому смыслу утверждение, что, де, "интеллектуальная собственность может продаваться и покупаться так же как и любая другая собственность". Цель этой декларации, утверждаемой с жаром, достойным более мирного применения, остается неясной. То ли это стремление произвести упрощение понятий (весьма странное, надо сказать, получается "упрощение". Но некоторым нравится вносить неразбериху.). То ли желание самим поспекулировать, покупая "интеллектуальную собственность" дешево и продавая дорого (Практически несбыточное желание. Голые идеи, не обеспеченные хозяйственной инфраструктурой, авторской репутацией, технологической поддержкой - стоят весьма дешево. А при попытке торговать ими вразнос с лотка, не выручить даже и дешевой цены.). Самое же главное - совершенно непонятно, что означает фраза "точно также продаваться и покупаться как и другая собственность" по отношению к юридическим понятиям, имеющим совершенно иную физическую природу, нежели объект собственности - имущество. Точнее говоря - не имеющим никакой физической природы.

    Для того, чтобы отчуждать исключительные права подобно имуществу, необходимо не просто продекларировать такое желание, но и наделить их физическими свойствами имущества. Никакого другого способа нет, ибо закон не устанавливает каких-либо форм отчуждения, независимых от физических свойств имущества. Между тем характерной чертой объектов исключительных прав является как раз то, что это - не имущество. Стало быть - и говорить о купле-продаже исключительных прав как таковых - всерьез не приходится.

    На самом деле, впрочем, дело не всегда обстоит так категорично. Исключительные права на абстрактные объекты - не имущество, но, например, признание таких прав может быть связано с каким-нибудь реальным или искусственно созданным предметом, движение которого и будет составлять движение исключительного права. Конечно, теоретическая возможность подобного фокуса, вовсе не означает, что исключительные права всегда будут устроены именно так.

    Наиболее близко к такой модели подходит патентное право. Объектом купли-продажи здесь является выданная государством официальная бумага - патент. Обладание этой бумагой и символизирует как раз наличие вытекающих из патентного закона исключительных прав. Дешево и сердито. Впрочем, государство, при возникновении такой возможности, поспешило подкрепить это, в общем-то, достаточно эфемерное свидетельство еще и публично-правовым методом, то есть требуя государственной регистрации всех сделок с патентами, как предусловия их действительности. Таким образом, предметом купли-продажи становится уже не реальная бумага-патент, а виртуальный документ, его имитирующий.

    Аналогично последнему обстоит в последнее время дело и с товарными знаками. Перемещение прав как имущества имитируется перемещением символизирующих их записей в общедоступном государственном реестре. Однако уже тут можно видеть, что далеко не все объекты, упомянутые в законе о товарных знаках, могут отчуждаться подобным образом. Фирменные наименования могут отчуждаться только вместе с предприятием - юридическим лицом, которому они принадлежат. Наименования мест происхождения товаров должны действительно указывать на места происхождения товаров. Да и сама по себе идея о возможности отчуждения товарных знаков, возникла значительно позже, чем для патентов.

    А вот для копирайта такого фокуса не предусмотрено. Российским и европейским законодательством, во всяком случае. Физическим объектом, к которому привязаны авторские права, является сам автор произведения. Никто, кроме него по закону не вправе распоряжаться исключительными авторскими правами на произведение (хотя, конечно, сами права, в конкретный момент времени могут находится и не у него). Это не каприз законодателя и не историческая случайность, а закономерное следствие того, что авторское право на произведение возникает в момент создания его автором и не требует какой-либо регистрации.

    Совсем уж забавная ситуация получается, когда в роли имущества заставляют выступать коммерческую тайну, различного рода конфиденциальную информацию, которая по самой своей природе не может "передаваться", а может только распространяться. Подробное описание всех возникающих при этом нелепиц оставляю читателю в качестве самостоятельного упражнения.

    Таким образом, возможность отчуждения "интеллектуальной собственности", на деле оказывается весьма различной для различных ее видов. И даже в наиболее простых случаях такое отчуждение является скорее специфическим трюком, реализуемым лишь при соблюдении множества условий и условностей, чем естественным процессом. Между тем, сейчас уже существует множество нормативных актов, от законов и до ведомственных инструкций где об отчуждении "интеллектуальной собственности" или, как еще иногда выражаются, "результатов интеллектуальной деятельности" говорится с такой легкостью, словно речь идет о продаже коробка спичек.


Выше упоминались экономические причины распространения "интеллектуально-собственнических" суеверий. Там же упоминалось, что останавливаться подробно на экономической стороне вопроса я здесь не буду. Однако, про экономические механизмы следует вспомнить, чтобы отметить еще один не-экономический момент.

Лидером по продажам и перепродажам "интеллектуальной собственности" различных видов, являются США, Япония, страны Западной Европы. Политически доминирующими государствами являются - они же. Так что, интеллектуально-собственническая лихорадка - заморская болезнь, импортированная к нам из США?

Не совсем. Если общая направленность событий действительно диктуется интересами европейских и американских корпораций, то радикальность подхода, и уж тем паче, общее художественное оформление - наше, российское. Параллельное чтение трудов российских и американских юристов на темы копирайта, патентов, "интеллектуальной собственности" как принципа, иллюстрирует это обстоятельство весьма ярко. То что "у них" подается как остроумная аналогия, у нас - проповедуется на всех углах на полном серьезе. То что "у них" является всего лишь радикальной теорией, у нас рассматривается как бесспорный факт, не нуждающийся в обоснованиях. То что "у них" могут позволить себе говорить разве что профессиональные лоббисты медиа-корпораций - у нас пишут в учебниках и преподают в вузах.

Явление это, в общем-то, не представляет собой чего-то нового или непонятного, известно, применительно к российской жизни, уже лет сто, и называется - синдром политического заместительства. Попытка построить при посредстве одного интеллигентского воображения то, что в других странах было сформировано столкновением мощнейших общественных сил.

Торговля разнообразными исключительными правами и результатами их использования составляет седьмую часть экономики США. В США сейчас как правило проходит одновременно до десятка только крупных процессов, связанных со спорами вокруг исключительных прав. Поэтому и все высказывания по поводу "интеллектуальной собственности" там весьма предметны и точны. Оптовые правообладатели, безусловно, хотели бы гарантировать себе максимальную ренту со своего "интеллектуального капитала". Но противостоящие им (крупные промышленные) пользователи тоже имеют свои коммерческие интересы, и не стесняются их защищать. Граница действия исключительных прав отмечена многочисленными судебными решениями, не заметить ее трудно.

В то же время в экономике России свыше 90% составляет продукция промышленного производства, а исключительные права в ВНП вообще едва заметны. Все сколь-нибудь нетривиальные судебные решения по поводу исключительных прав можно пересчитать по пальцам и, похоже, для этого даже не придется снимать ботинки. Исконная российская нелюбовь к судебным разбирательствам накладывается на развитое "телефонное право", получившее, с распространением цифровых средств коммуникации совершенно новое измерение, образуя весьма диковинную систему правоотношений. Рассуждения юристов-теоретиков тут оказываются почти совершенно "свободны" от скучной прозы жизни - и немедленно воспаряют в высокопринципиальные небеса.

Это, будем надеяться, пройдет.

liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2019