Либертариум Либертариум

Оглавление

Предисловие (от автора)

[Предисловие]

"В области промышленной с каждым годом возрастающее значение приобретает так называемое патентное право, объем и содержание коего как предмета нового определяется очень различно, но которое включает в себя непочатую область задач одинаково новых, трудных и не терпящих отлагательства в их юридической детальной разработке"1. Приведенных слов нашего маститого цивилиста вполне достаточно для того, чтобы оправдать появление настоящей работы. С каждым годом все более и более развивается значение технических нововведений; с каждым годом все более и более крупные денежные интересы сопрягаются с эксплуатацией промышленных изобретений; с каждым годом все более и более интенсивно, в смысле технического творчества, начинают работать наши фабрики и наши конструкторы. Русская юриспруденция должна, наконец, отозваться на запросы жизни. Решение соответственных проблем "не терпит отлагательства". Дурно ли или хорошо исполнил я свою задачу, - судить не мне. Я напомню, однако, что в области русского патентного права мне пришлось работать без Vorarbeiten. Да послужит мне это обстоятельство извинением за те пробелы и недостатки, которых - я знаю - так много в предлагаемом ныне 1 томе "Права изобретателя"*.

Некоторые вопросы разработаны в настоящей моей книге далеко не полно; другие, наоборот, получили такое развитие, которое может показаться несоответственным по отношению к общей экономии работы. Объясняется это обстоятельство той специальной целью, которую я преследовал параллельно и, может быть, более настойчиво, чем цель самодовлеющего историко-догматического исследования.


1. Н. Дювернуа, Пособие к лекциям и т.д. СПб., 1899, стр. 202.

*. В книге сохранены все особенности текста и примечаний оригинала, но исправлены замеченные редакционные погрешности и опечатки предыдущего издания, а также, где это возможно, развернуты необщепринятые сокращения без применения отточий. - Ред.

34

А именно. Разбираясь в подробностях одного конкретного казуса, относившегося к области частного международного права, я натолкнулся однажды на любопытную юридическую дилемму, которую изображу схематически. Судья страны А должен, в силу обязательной для него конфликтной нормы, применить к данному правоотношению закон, действующий в стране В. Между тем оказывается, что закон страны В, по данному вопросу, был реципирован в стране А. В обоих государствах действует, значит, одна и та же норма как данный комплекс "слов". Кроме того, оказывается - и в этом заключается весь интерес казуса, - что эта данная норма толкуется в государстве В диаметрально противоположно тому, как она толкуется в государстве А. Судья должен применить норму, действующую в государстве В. Если он истолкует ее так, как она толкуется в государстве А, то - конкретно - он применит не то юридическое правило, которое, несомненно, действует и применяется в государстве В. Поступить же наоборот он может, очевидно, лишь путем насилия над собственным своим свободным судейским убеждением. Где выход?

Отмечу, что указанная дилемма имеет важное практическое значение далеко за пределами того конкретного исключительного случая, который я только что изобразил. Если со временем международное частное право разовьется в достаточно широком объеме, то может случиться, что Code civil, в применении и толковании английских судов, даст такую jurisprudence, которая будет весьма отлична от истинной французской. Или, еще расширяя проблему: мыслимо ли вообще применение данного закона иностранным судьей? (Конкретно: допустима ли кассация за "неправильное" применение иностранного закона, и что называется "неправильным" применением закона?)

Решение всех этих - и сопутствующих - вопросов зависит от того ответа, который мы дадим на вопрос о правотворящей роли судьи. Если применение закона есть частный случай построения силлогизмов, то очевидно, что (логика ведь везде едина!) всякий данный закон может быть применяем всяким данным судьей. Но если - к чему склоняется новейшая доктрина - процесс конкретизации закона есть процесс свободного творчества; если закон есть лишь один из элементов правотворения, становящийся правом только тогда, когда он будет оплодотворен в лоне на все жизненное отзывчивой юриспруденции: тогда мы должны будем признать, что русская норма, для того чтобы сделаться русским правом, должна пройти сквозь горнило русского, а не иного творчества.

Чувствуя невозможность работать в области частного международного права, не дав себе предварительно точного ответа на все эти вопросы, я предпринял данную работу. Мне важно было подробно изучить институт, имеющий богатую судебную практику и в то же время, возможно, более молодой: чем менее тесны связи, соединяющие данный институт с общим культурным укладом страны, - тем слабее должно проявляться правотворящее влияние судейского "убеждения". И если мне удастся доказать на патентном праве наличность такого влияния, - то более исконные институты a fortiori подойдут под мои выводы...

Попутно, на молодом институте я легче мог проверить рассуждения о возможности и желательности международной кодификации гражданских законов, столь часто мелькающие в трактатах о конфликтных нормах.

Так объясняется происхождение настоящей работы: начав ее по совершенно специальным соображениям, я, в конце концов, заинтересовался ею как самодовлеющим объектом изучения. В результате, однако, у меня оказалось отведенным иностранной судебной практике несколько больше места, чем это обыкновенно делается. И если я не принялся урезывать ex post этот элемент моей работы, то именно потому, что в самом ближайшем будущем я собираюсь воспользоваться данными настоящей работы для исследования в указанном выше направлении.

В заключение считаю приятным долгом выразить мою живейшую благодарность тем лицам, которые - прямо или косвенно - помогали мне в моей работе. А именно, прежде всего, моему дорогому учителю, проф. Ф.Ф. Мартенсу. Затем, г. Государственному Секретарю, д. т. с. В.К. Плеве -за разрешение воспользоваться некоторыми делами Архива Государственного Совета. Товарищу Министра Финансов, т. с. В.И. Ковалевскому - за разрешение использовать для данной работы практику Комитета по техническим делам. Правителю дел означенного Комитета K.M. Соловьеву и всем товарищам по службе - за многочисленные и ценные советы и указания. Библиотекарю СПб. университета А.Р. Крейсбергу; директору международного Бюро в Берне г. Henri Morel; доктору R. Wirth, во Франкфурте, и доктору E. Röthlisberger, в Берне.

Особенно обязан я другу и товарищу моему, A.A. Парланду, любезно согласившемуся прочитать корректурные листы всей работы.


Введение

Эту работу посвящаю маме


"...Annyseehen den grossen mercklichen costen mhüy & arbeitt, so er an die erfindung und erbuwung derselbigen Wercken gewendt & noch anwenden möcht... war nit billich. dass Er & sine mittverwandten derselben nutzbar-, & ergetzlichkheit usliggen, & mangeln, & andere sich dero gebruchen, & geniesses anmassen sollen".

(Из швейцарской привелегии, выданной 29 августа 1577 года Мартину Цоббелю

"Ein durchgehender Fehler der industriellen Gesetzgebund ist der, dass sie weniger von Denen ausgeht, deren Verhältnisse sie ordnen soll, als von Solchen, die, ausserhalb derselben stehend, darin grosse Uebelstände zu entdecken glauben, welchen gründlich abgeholfen werden müsse... So kommt es dass diese Gesetze auf doctrinärer Grundlage beruhen oder doch ohne Rücksicht auf die factisch vorhandenen Verhältnisse eingeführt worden sind".

Gutachten der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, стр. 54.

ВВЕДЕНИЕ

I. Социальное значение изобретений. §1. Изобретатель и изобретение. § 2. Политическое значение изобретений. § 3. Экономическое значение изобретений. § 4. Продолжение. § 5. Культурно-этическое значение изобретений.

II. Социальное значение изобретателей. §6. Какие интересы изобретателя охраняются законом?

III. Социальное значение патентов на изобретения. §7. Различные юридические институты, которые предлагаемы были взамен патентов. § 8. Патенты и их преимущества. § 9. Недостатки патентной системы. § 10. Патент и монополия. § 11. Патенты и развитие промышленности. § 12-13. Продолжение. § 14. Практическое значение аргументов о значении патентов для развития промышленности.

IV. Система изложения. §15. Общие начала. § 16. Правовой принцип патентного права. § 17. Конструктивное послесловие.

V. Литература. §18. Руководящие работы.

I

§ 1. У Анатоля Франса есть любопытная символическая сказка. Для того, чтобы спасти от медленного вымирания деревню, постоянно страдающую от недостатка орошения, один молодой, вдохновенный крестьянин продает свою душу злому духу в обмен за обещание провести через деревню многоводную реку. Дух предлагает ему идти через деревенские поля и самому указывать направление первым волнам потока. Вдохновенный радетель общего блага отправляется в путь, стараясь выбирать наименее плодородные нивы своих собратьев: но у каждого клочка земли он встречает негодующего собственника, не соглашающегося пожертвовать своим полем для русла реки. В конце концов один из жителей деревни, не находя другого способа спасти свою жатву, убивает вдохновенного новатора. Но поток уже не может остановиться: как новая идея, завоевывающая мир, победно проносится он вперед, на первых волнах унося к океану обезображенный труп своего творца...

К счастью для нас, к счастью для будущего нашей культуры, эта сказка-символ более уже не соответствует действительности. Прошли те времена, когда творец новых экономических благ встречал только вражду и гонения, когда вдохновенный изобретатель падал первый жертвой своего изобретения. С одной стороны, знание дало нам силу, так что мы умеем бороться против необузданности даже исключительно сильной творческой мысли; а с другой стороны, и самая система нашей экономической жизни пережила за последнее столетие столько потрясений, что по необходимости она потеряла прежнюю свою инертность, сделалась более пластичной и стала легче впитывать в себя новые экономические факторы. В трудном искусстве подчиняться новым изобретениям мы сделали за последние сто лет колоссальные успехи: и за уроки этого искусства мы дорого заплатили.

Можно с уверенностью сказать, что в настоящее время изобретатель-мученик отошел в область преданий. Конечно, и теперь еще по сырым подвалам можно найти не одну сотню несчастных мечтателей, день и ночь работающих над никому не понятными чертежами. Но эти люди, без знаний и подготовки, все работают или над "машиной, двигающейся без помощи пара и воды и без какой бы то ни было другой силы", - или над "воздушным управляемым кораблем", - или над "системой рычагов, увеличивающей силу вращения", - или над "предупредителем столкновений судов в открытом море". Изобретателям этой категории действительно очень часто приходится умирать с голоду, проклиная тупость и неотзывчивость своих современников. Но совсем иным является положение изобретателя серьезного: того, который знает, что для "изобретателя" недостаточно только неопределенного позыва и фанатической веры в свою провиденциальность; того, который развивает свои способности многолетней учебой и упорным трудом и потом изобретает "втулку для земледельческих орудий", "пигмент, окрашивающий шерсть в черный цвет без протравы", "линотипную машину" или "новые производные ß-ионона". Такому изобретателю платят, и платят широко. Какая-нибудь Badische Anilin- & Soda-Fabrik тратит сотни тысяч марок на устройство образцовых лабораторий и на привлечение лучших научных сил, способных всецело посвятить себя "изобретанию". Да и публика к серьезному изобретателю относится ныне совсем не так, как прежде: Эдисон имеет свой культ.

Объясняется это явление тем, что в современной жизни технические изобретения играют совершенно исключительную по своему значению роль, прогрессировавшую за последние сто лет как никогда прежде.

§ 2. На рубеже XX века трудно написать что-нибудь, кроме общих мест, по вопросу о значении изобретений1. Если не задаваться целью детального изучения этого вопроса, т. е. такого изучения, которое было бы, по объему, неуместным в данном исследовании и вообще лишним после таких специальных работ, как, напр., Buch der Erfindungen, проф. F. Reuleaux, Berlin, 1884, том I, passim и особенно стр. 117 и сл.; если, следовательно, не вдаваться в мелочи, то чрезвычайно трудно сказать что-нибудь новое и избежать громких фраз1 о "веке, когда человек ездит паром, пишет молнией и рисует солнечным лучом".


1 См. любопытное введение у Th. G. Fessenden, An essay on the law of patents for new inventions, Boston, 1810.

Дальнейшее изложение снабжено двумя родами примечаний. Одни из них обозначены арабскими цифрами и предназначаются лишь для тех читателей, которые желали бы или проверить тезисы текста, или подробнее ознакомиться с соответствующим вопросом эти примечания, при курсорном чтении, должны быть опускаемы. Другие обозначены звездочками (*); эти последние вынесены под строку по соображениям редакционного характера, и чтение их предполагается необходимым для правильного понимания самого текста.

40


Однако мое изложение было бы неполным, если бы я, хотя бы вкратце, не наметил наиболее характерных пунктов по вопросу о культурно-социальной роли технических нововведений.

Прежде всего, нельзя не отметить того влияния, которое оказывают изобретения на политическую жизнь народов. Еще Diderot писал, в наивном стиле своей Энциклопедии (издание 1765 г., стр. 849): "Les inventions font le bien commun sans nuire à personne. Les plus belles conquêtes ne sont arrosées que de sueur, de larmes et de sang. L'inventeur d'un secret utile... n'aurait point à redouter les remords inséparables d'une gloire mélangée de crimes et de malheurs". A в начале этого столетия известный маньяк патентного права, Jobard, серьезно утверждал, что "парламентский образ правления повсюду разлагается потому, что до сих пор не выдумана целесообразная машина для быстрого голосования". Jobard, конечно, был просто мономан, но, напр., I. R. Seeleу, серьезность коего не может быть заподозрена, разбирая причины, почему отпали от Англии в XVIII веке Соединенные Штаты и почему не продолжались такие отпадения колоний от метрополии в XIX веке, также указывает2, что крепость уз, связывающих нынешнюю Великую Британскую Империю, создалась благодаря ряду важных изобретений3. "Расстояние ныне не имеет того вредного влияния на политические дела, какое оно проявляло еще в XVIII веке". И в самом деле, ныне можно доехать из Лондона в самый отдаленный пункт Британской Империи в шесть раз скорее, чем в XVIII веке из Петербурга в Читу; а весть, приказание или совет можно передать из Мельбурна в Доунинг-Стрит в шесть раз скорее, чем в XVIII веке из одной русской столицы в другую.


1 Очень грешит в этом направлении П. Энгельмейер, Технический итог XIX века, Москва, 1898.

2 I. R. Seeley, L'expansion de l'Angleterre, Paris, 1896, 2-ое издание, стр. 92 и сл.

3 Эта мысль подробно развита в моей вступительной лекции: "Английский империализм и трансваальская война", Новое Время, N 8837.

41


Ту же мысль о политическом значении изобретений развивают и другие, не менее серьезные ученые. Ограничусь двумя примерами. На Гаагской сессии Института международного права Em. Lavеlеye указывал в своем докладе1, что англичане делают ошибку, противодействуя изменению тех норм морского права, которые они создали в период наибольшего развития их гегемонии на море и которые могут оказаться страшным оружием против них самих, как только эта гегемония окончательно будет подорвана2 каким-нибудь новым изобретением. Я не могу, наконец, не цитировать следующего небольшого отрывка из Тарда3: "Если хорошенько поискать причину большинства перемен в установившемся юридическом порядке, то всегда можно обнаружить ее в виде какого-нибудь нового промышленного или военного изобретения... Возможно ли было бы защищать принцип закрытого моря после изобретения пароходов?" 4.

§ 3. Не менее, если не более важным является и экономическое значение изобретений5. Они, с одной стороны, ускорили производство и распределение благ, а с другой - удешевили их.


1 Revue de droit international, VII, стр. 599.

2 Ср. любопытную статейку в Нов. Времени, N 8215.

3 Tarde, Les transformations du droit, 1893, стр. 161.

4 Ta же мысль y Holtzendorff, Prinzipien der Politik, 2 Auf, стр. 310-311: "Auch im inneren Staatsleben können sich Störungen ergeben die in voraus unberechenbar sind, und die ruhige Gleichmassigkeit der Entwickelung, folglich die Harmonie der Staatszwecke in der Politik durchbrechen. Als solche Vorgänge... sind insbesondere zu betrachten solche technische Erfindungen, die etc. " Отмечу, что в новейшей работе по экономической и промышленной истории (G. Bry, Histoire économique et industrielle de l'Angleterre, Paris, 1900), автор начинает пятую книгу ("La Révolution industrielle et l'Angleterre contemporaine") с главы ο влиянии изобретений (Ch. II. "Les grandes inventions et leurs conséquences immédiates").

5 В. Петров, Увеличение материальной деятельности цивилизованных народов в XIX веке и связь этой деятельности с наукой; К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в Соединенных Штатах Сев. Америки, С. -Петербург, 1895; И. Козлов, Привилегии на изобретения в их практическом значении, в Русском Экономическом Обозрении, 1898, N 3. - Hon. Carroll D. Wright, The Relation of Invention to Labour, в Celebration of the Beginnig of the second Century of the American Patent System at Washington City, Washington, 1892, стр. 77-110. - Armengaud jeune, Rôle des brevets d'invention dans les progrès de l'industrie, в Bulletin du syndicat des ingénieurs-conseils etc., N 17, стр. 194-213. - V. Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des Patentwesens etc., Leipzig, 1886, стр. 15-64. - Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc.. Erlangen, 1881, стр. 12-27. -Klostermann, Ueber den Einfluss des Schutzes... auf die Entwickelung der Industrie, в Patentblatt, 1881, стр. 66-72. - Königs, Das Patentsystem etc., стр. 89^101. - Hon. Robert S. Taylor, The Epoch-Making Inventions of America, Celebration etc., стр. 121-127. -O. Chanute, The effect of invention upon the railroad and other means of communication. Ibidem, стр. 161-173. - С. F. Bracken, The Effect of Invention upon the progress of electrical science, Ibidem, стр. 287-291. - C. E. Dutton, The influence of invention upon the implements of munitions of modern warfare, Ibidem, стр. 293-302. - P. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Berlin, 1893, стр. 4. - L Nolle, "Die wirthschaftliche Bedeutung des Patentschutzes", в его Reform etc., Tübingen, 1890,

42


Типичным примером ускорения может служить указываемая С. Wгight'oM1 машина R. Ное & C°, печатающая в час 48.000 экземпляров газеты в восемь разрезанных, сложенных и склеенных страниц. В прежнее время для исполнения этой работы понадобилось бы двум рабочим стоять у станка сто дней по 10 часов в день, т. е. в 10. 000 раз больше времени. Вообще для того, чтобы сделать прежними способами ту работу, которая ныне производится в С. Штатах машинами, пришлось бы обратить в чернорабочих вдвое большее количество людей, чем сколько вообще есть жителей во всей Северной Америке2.

Наполеон, возвращаясь из Москвы в Париж и имея высокий интерес добраться до Франции возможно быстрее, все-таки не мог сделать переезд скорее как в 6 дней (с 5 по 10 декабря 1812 г. ). А теперь всякий из нас может сделать то же расстояние в 48 часов, вовсе не будучи всемогущим императором с неограниченными средствами3. На последней Парижской выставке была выставлена интересная картограмма, иллюстрировавшая развитие скоростей за последние 200 лет. Оказывается, что курьерский поезд проходит расстояние от Парижа до Калэ (295 килом. ) в 3/4 часа. В 1692 г. возок отъезжал от пункта отправления в тот же промежуток времени только на 5 килом.; в 1786 г. дилижанс - на 12 килом.; в 1834 г. почтовая карета - на 32 килом., а в 1867 г. поезд - на 193 килом. Все расстояние делали в XVII веке в 7 дней, в XVIII - в 3 дня, а в середине XIX - в 5 часов. Недаром торговцы г. Бордо подавали в 50-х гг. обширную петицию против постройки железных дорог, доказывая, что эти последние "убьют провинциальную торговлю". А в 40-х гг. купцы г. St.-Amand служили молебен с колокольным звоном по случаю того, что проводимая железная дорога прошла достаточно далеко от их города...

Параллельно с ускорением шло и удешевление. Американец Сhanutе делает приблизительный расчет и доказывает4, что если бы цены на провоз за сто последних лет не понижались, то в 1889 г. в С. Штатах перевозка 68. 604 милл. тонно-миль груза (по 16 центов) и 11. 905 милл. пассажиров-миль (по 10 центов) обошлась бы в 12. 239. 899. 000 долларов, т. е. на двадцать два миллиарда руб. дороже, чем сколько она в действительности стоила. В настоящее время можно перевезти через Атлантический океан 2. 200 тонн груза при помощи 800 тонн угля, а еще в 70-х гг. отношение было обратное, т. е. требовалось 2. 200 тонн угля для транспортирования 800 тонн груза.


1 Loc. cit., стр. 86.

2 По утверждению Plummer'a, одни швейные машины в С. Штатах сберегают до 1000 мил. рублей в год. Rosenthal, Das D. Patentgesetz etc., Erlangen, 1881, стр. 20.

3 Любопытно восклицание у A. Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris 1843: "Вот лучший триумф человеческой мысли: из Европы в Америку можно проехать всего в пятнадцать дней", стр. 114.

4Loc. cit., стр. 171.

43


В своем исследовании об английском империализме V. Вérard 1 приводит два любопытных факта, ярко иллюстрирующие экономическое значение изобретений. В 1743 г. в Англию ввозилось всего 2 милл. фунтов хлопка2. Изобретение Hargreaves'a ("Spinning Jenny") повысило ввоз до 5 милл. фунтов; станок Crompton'a вызвал повышение еще на 2 милл. фунтов; благодаря R. Arkwright'y ввоз дошел до 18 миллионов, а после нововведений Cartwright'a - даже до 24 миллионов и т. д. Соответственно и число ткачей возросло с 10.000 до 2.500.000 человек 3. Другой пример Bérard берет из области железоделательной промышленности и указывает, что изобретенный Thomas'oм "основной" процесс (Entphos-phorungsprozess) позволил употреблять в дело те руды плохого качества, которые до тех пор оставались без эксплуатации (напр., в Лотарингии и в Люксембурге), чем нанесен был окончательный удар гегемонии английских железоделателей4.

Вообще для того, чтобы ясно представить себе экономическое значение изобретений, достаточно подумать о том, каково было бы потрясение всего мирового хозяйства, если бы у нас отняли семь чудес современной техники: перевозку посредством пара, применение электричества, скоропечатную машину, швейную машину, ткацкую машину, жатвенную машину и подводный кабель. И при этом я совсем не упоминаю об изобретениях мелких, второстепенных, но имеющих на Западе столь громадное значение для увеличения комфорта и для ускорения сношений между людьми5: о фотографии и фонографе, о "швейной машине для мыслей" (Typewriter) и о "механической совести кондукторов" (контрольные счетчики и таксомеры), о рублевых часах и велосипеде, о бесчисленных автоматических дистрибуторах (put a penny in the slot) и о кассовых аппаратах (cash-register) и т. д. без конца.

§ 4. Некоторым косвенным подтверждением той важной роли, которую играют изобретения в экономической жизни народов, может служить также указание на величину соединенных с ними чисто денежных интересов.

О величине же этой можно судить по следующим данным.


1 V. Bérard, L'Angleterre et l'Impérialisme, Paris, 1900.

2 Loc. cit., стр. 188.

3 Butterworth, Loc. cit., стр. 388.

4 Loc. cit., стр. 341.

5 IL. Ewin, The minor inventions of the Century, в Celebration etc., стр. 481-483.

44


Во-первых, нам известны размеры прибыли, вырученной от некоторых выдающихся изобретений 1. В этом отношении указывают, что Arkwright заработал свыше 8 милл. рублей; Thomas, прося в 1892 г. о продлении своего английского патента, сам признавал2, что он уже выручил посредством него 266. 000 ф. стерл., но считал это вознаграждение не соответствующим значению его изобретения ("основной процесс"); Westinghouse за свой тормоз выручил свыше 20 милл. долларов; акционеры велосипедной шины Dunlop вложили в дело 260.000 ф. стерл., а получили барышей уже свыше 3 1/2 милл. ф. стерл. 3 Даже за такой пустяк, как шарик на длинной резинке (игрушка), изобретатель выручил 50 тыс, долларов! Коньки на колесах дали их изобретателю свыше 2 милл. рублей.

Во-вторых, можно сделать некоторые приблизительные выводы из указаний о количестве денег, уплачиваемых в пошлину за патенты. Конечно не всякий патент окупается. Но все-таки надо предполагать, что промышленность каждой данной страны достаточно чутка для того, чтобы определить à la longue, в прибыль или в убыток платит она эти (добровольные) налоги. И если число пошлин, уплачиваемых за патенты, во всех странах постоянно возрастает, то можно предположить, что промышленники в общем наживают на патентах более, чем сколько они платят.

Количество же денег, уплачиваемых в пошлины по патентам, выражается в следующих приблизительных средних цифрах:

В С. Штатах, ежегодно, свыше 2 1/2милл. руб.
" Англии " 2 "
" Германии " 1 1/2 "
" Франции " 1 "

В России за 1870-1896 гг. уплачено около 1 1/2 милл. рублей, а теперь ежегодно вносится около 200. 000 рублей пошлин (напр., в 1899 г. -219. 761 р. 39 к. ). Если считать, что промышленность получает по крайней мере 100% на затрачиваемые в виде пошлин деньги, то, капитализируя доходы, мы найдем, что в одной России изобретения представляют ценность свыше 8 милл. рублей. Цифра эта покажется сильно преуменьшенной, если я замечу, что в последнем балансе Кассельского Общества для сушения дробины 14 русских патентов показаны в стоимости 2 милл. рублей.


1 Ср. Inventors manual, New-York, 1889, "Profits from Inventions", стр. 32-33; J. Fairfax, The value of Patent property, в протоколах Socoety of Patent Agents, III.

2 Propr. Ind., VIII, стр. 107.

3 Gew. Recht., l, стр. 246.

45


§ 5. Гораздо более осторожно приходится обсуждать вопрос о культурно-этическом значении изобретений. Одно улучшение материального благосостояния еще ведь не служит доказательством сопутствующего повышения также и общекультурного уровня. Материальное благосостояние современной Европы неизмеримо выше благосостояния античной Греции - а между тем греческая культура нам до сих пор является завидным примером для подражания. Можно даже утверждать, что именно улучшение и распространение материального благосостояния вызвало то понижение эстетического критерия, против которого мы только за последнее время начинаем бороться (напр., в области так называемой художественной промышленности). Девятнадцатый век дал всякому бедняку и приличную посуду, и разнообразную утварь, и дешевую мебель, и даже грошовые подделки под художественные произведения1. Но все эти вещи продаются по низким ценам только потому, что они сделаны машинным путем, т. е. процессом, влекущим обезличивание продукта2. Куда ни повернешься в средне-буржуазной квартире начала XX века - всюду видишь "штампованную" дешевку, заменившую дорогие и громоздкие, но ярко индивидуальные "старинные вещи" наших дедов. Недаром J. Russkin носил только то сукно, которое специально для него изготовлялось ручным способом.

Обезличив продукт, машина обезличила и работника, сделав из него как бы придаток железного чудовища, нечто вроде дополнительного механизма. Страшно становится, когда в современной типографии посмотришь на бледного мальчика, быстро подкладывающего листы на беспокойный вал печатной машины; страшно становится, когда подумаешь, что этот бледный мальчик изо дня в день, целые годы все хватает лист за листом и накладывает их на беспокойно вертящийся вал; что он будет накладывать до тех пор, пока на его место не поставят более аккуратного и исполнительного "накладчика" механического. Штампованный продукт и почти что штампованный рабочий - таковы результаты технического прогресса XIX века. Повторяю, к вопросу о культурно-этическом значении изобретений надо подходить не без осторожности.


1 Очень хорошо развита мысль о том, что "прогресс нашего века имел своим результатом" не только "появление громадных капиталов и распространение роскоши, комфорта", но что он, кроме того, часть своих "богатых даров отдал массам" - в статье К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в С. Штатах С. Америки, СПб., 1895 (отдельный оттиск из "Русского Вестника"?).

2 Ed. Atkinson, Invention in its effects upon household economy, Celebration etc., стр. 217-233.

46


Однако не надо забывать и того, что изображенная картина имеет еще и другую сторону. Изобретения унижают только своих рабов; и тем выше превозносят они своих господ. Изобретение есть, прежде всего, способ доказать свою талантливость и выдвинуться из безличной толпы. Прошли те времена, когда тупо-пассивное "довольство своей судьбой" ценилось как самодовлеющая цель. В настоящее время мы ценим в человеке, прежде всего, энергию и судим о человеке по его активной деятельности. И поэтому мы с чувством глубокого удовлетворения сознаем, что из миллионов чернорабочих никому не закрыт путь проявить свою талантливость указанием на возможность какого-нибудь технического усовершенствования. Конечно, фактически много препятствий стоит на дороге тому изобретателю, который захотел бы выбиться из толпы собственным трудом; но теоретически, самостоятельное творчество было бы для него наиболее коротким путем к Божьему свету. В изобретениях некоторые писатели даже видят способ ослаблять борьбу труда с капиталом и мелкого капитала с капиталом крупным1. А на последнем феминистском конгрессе председательница его, Marie Pognon, в своей речи, между прочим, настаивала на том, что техническое творчество есть один из лучших способов эмансипации женщин2.

Затем несомненно, что всякая машина подчиняет себе незначительное количество рабочих в сравнении с числом тех, которых она вовсе освобождает от исполнения тяжелой и однообразной "механической" работы. Если бы не было печатной машины, то тысячи рабочих должны были бы оттискивать то же количество экземпляров. А теперь они могут обратить свои способности на более благодарный, более облагораживающий труд. Не даром социалисты утверждают, что с повсеместным введением машин можно будет будто бы довольствоваться двух- или трехчасовым рабочим днем, позволяя труженику употреблять остальное время на саморазвитие и самообразование.

Наконец, нельзя не отрицать и эстетического значения некоторых изобретений как таковых. "Разве хорошая машина менее прекрасна, чем статуя? - спрашивает один американец3, - одна изображает природу, а другая природу дополняет; одна олицетворяет отдых и бездействие, а другая - жизнь и энергию". Мнение это несколько преувеличено, но не лишено симптоматичности. Действительно, созерцание сложной машины, с такой наглядностью воплощающей творческую мысль в действии, не может не влиять на человека. Можно утверждать, что гармония и экономия частей и методичность их работы должны иметь воспитательное значение: "there is something peculiarly educational in the very presence of the working of mechanical powers".


1 Ср. F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр. LXXII и ел.; ср. также Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures vol. III, стр. 81.

2 В С. Штатах выдано с 1858 по 1888 г. 2500 патентов женщинам. Propriété Industrielle, V, стр. 39. - Ср. официальное издание, Women inventors to whom patents have been granted by the U. S. Government, 1790 to July 1888, Washington, 1888.

3 O. Pratt, Invention and Advancement, в Celebration etc., стр. 57-76.

47


Резюмируя все сказанное и подводя итоги того значения, которое имеют технические изобретения в жизни народов, мы можем сказать словами поэта, что

"... their effect is to lighten labour,
And give more room to mind, and leave the poor
Some time for self-improvement... "

II

§ 6. Увеличение роли, играемой техническими изобретениями в жизни современного общества, и улучшение социального положения изобретателей выразились1, в области права, в форме появления сознания о необходимости2 гарантировать их интересы.

Выражение "гарантировать интересы изобретателей" может быть, однако, понимаемо в нескольких смыслах - и мне нужно поэтому точно установить тот из них, который один принимается в соображение современными законами о патентах на изобретения3. Представим себе, что N. N. сделал какое-нибудь изобретение, т. е. формулировал оригинальную творческую техническую мысль4. Для психолога, изучающего личность данного изобретателя, совершенно безразлично объективное значение данного изобретения: представляет ли оно действительно новую мысль, никому еще не известную, - или является только повторением вещи общеупотребительной и неновой. Когда Паскаль 12-летним ребенком добрался собственным умом до построения первых Эвклидовых теорем, то психолог мог отметить это изобретение общеизвестных вещей как удивительный пример гениальности ребенка. С точки зрения лично-психологической, заслуга Паскаля не уменьшается от того, что найденные им теоремы были уже напечатаны в то время во всяком учебнике: ценится только потраченное умственное усилие.


1 Обыкновенно этот процесс изображают в обратном порядке, т. е.: издание патентного закона, - изобретатели получают возможность "налаживать деньгу" - социальное значение их увеличивается. Но если вспомнить, что английский патентный закон 1623 г. не улучшил положения изобретателей, влачивших ничтожное существование до тех пор, пока в начале XIX века сама жизнь, а не буква закона, выдвинула их вперед, - позволительно будет считать принятый мной порядок каузальности более соответствующим действительности.

2 Я не касаюсь здесь вопроса о том, как, благодаря какой борьбе с установившейся системой интересов выросло и утвердилось указанное сознание необходимости защищать интересы изобретатели. Об этом см. книгу I, passim.

3 Ch. Knight, The English Cyclopaedia, Arts & Sciences. V° Invention, vol. IV, p. 945, London, I860.

4 Я пока довольствуюсь таким предварительным определением понятия изобретения. Подробности см. кн. II, гл. 1.

48


Совсем иначе посмотрел бы на дело историк. Для него важно установить точный момент, когда данная идея впервые могла появиться на свет. В настоящее время историки считаются, как с изобретателями дифференциального исчисления, с Ньютоном и с Лейбницем. Но если бы случайно найден был документ, неопровержимо устанавливающий, что дифференциальное исчисление было известно уже Архимеду, то источники впредь стали бы отмечать его время как эпоху, когда человеческий интеллект уже был способен воспринять данную идею. Личная заслуга Архимеда была бы в этом случае очень не многим больше заслуги Ньютона: ровно настолько, насколько общая умственная культура и методы исследования были ниже в IV веке до Р. Хр., чем в XVI веке после Р. Хр. Историческое же значение работы Ньютона потеряло бы весь свой смысл.

Юрист не считается ни с личной, ни с исторической заслугой изобретателя. Современное право еще не доразвилось до такой элегантности, чтобы гарантировать изобретателю честь первого или вообще самостоятельного изобретения. Даже в более развитом авторском праве только недавно (напр., см. новый германский проект) дошли до убеждения о необходимости создать иск о признании авторства. В области патентного права нормы пребывают на более грубом уровне: материальные, денежные интересы изобретателя - вот все, что они охраняют1. Пожелание Rathke, высказанное на первом патентном конгрессе (6 августа 1873 г. ), чтобы во всяком патенте указывалось имя подлинного изобретателя, - было признано проявлением похвального, но слишком тонкого для современного права пиетета. Впрочем, навы ставке уже была сделана попытка выдавать медали collaborateur'aм награжденных фирм, чем отчасти признавалась необходимость защищать честь изобретения за скромными рабочими, по контракту передающими все свои новые мысли в полную собственность хозяина. И надо надеяться, что наступит когда-нибудь время, когда честь изобретения будет цениться и защищаться так же, как и честь авторства, - когда перестанут быть справедливыми слова Klopstock'a:

"Vergraben ist in ewige Nacht
Der Erfinder grosser Name zu oft!
Was ihr Geist grübelnd entdeckt, nützen wir,
Aber belohnt Ehre sie auch?"


1 Под материальными интересами автора нужно разуметь: 1) его право на получение вознаграждения, гонорара за изобретение и 2) его право на возмещение расходов по производству предварительных опытов. Первая величина не поддается исчислению. О второй можно судить по следующим цифрам: опыты по газомотору Otto-Deutz стоили свыше 210.000 марок; по получению хлора (Deacon) - 30.000 φ. ст.; по получению цинковых белил (Wood) - 300.000 марок; по сверлильной машине Leschol'я - 30.000 φ. ст. (F. Wirth, Die Patentreform, 1876, стр. 7). - Для мартирологии изобретателей, см. Ernouf, Histoire de quatre inventeurs français, Paris, 1884; его же, Histoire de trois ouvriers français; его же. Deux inventeurs célèbres; Yves Guyot, L'inventeur, Paris, 1867; Th. W a g h o r n, The bitter bitter Cry of Outcast Inventors, London, 1885. Автобиография Bessemer'a, в Congrès, 1878, ann. XV; о расходах Sax'a по распространению своих изобретений и по борьбе с контрафакторами - см. Pataille, Ann., VI, стр. 333; ср. de Varigny, Les grandes fortunes en Angleterre, Revue des deux Mondes, LVIII, стр. 87.

49


III

§ 7. Таким образом, современное правосознание признает за изобретателем право получить денежное вознаграждение за свой труд. Даже такие ярые противники патентного права, как Chevalier1 во Франции или Böhmert2 в Германии, возражали, в сущности, не против принципа вознаграждения, а лишь против формы, в которой это последнее будет гарантировано3.

Можно указать несколько таких форм вознаграждения, в свое время предложенных в теории или на практике. Так, например, очень нередко и в настоящее время изобретатели защищают свои права без патентов - путем сохранения изобретения в секрете4. Так называемые секреты фабричного производства охраняются в одном исключительном случае и русским правом5, но в сущности могут быть полезными только крайне редко. Причиной этого являются два обстоятельства: во-первых, не все изобретения могут быть эксплуатируемы в тайне; состав большинства химических продуктов, раз они пущены в продажу, может быть установлен анализом, а изобретения механические, эксплуатируемые распространением экземпляров в публике, и вовсе не могутбыть сохраняемы в тайне (косилка, винт парохода и т. д. ). Во-вторых, для многих изобретений охранение секрета сопряжено с такими трудностями, что вызываемые ими расходы не окупают получаемой прибыли. Ввиду всего этого фабричные секреты могут только в исключительных случаях служить для защиты прав изобретателя. С социальной точки зрения фабричные секреты вредны, ибо существование их может растягиваться на неопределенно долгий срок, и, кроме того, они всегда соединены с риском утраты, забвения.


1 M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la liberté du travail et avec le principe de l'égalité des citoyens, Paris, 1878; passim.

2 V. Böhmert, Die Erfmdungspatente nach volkswirthschaftlichen Grundsätzen und industriellen Erfahrungen mit etc., Berlin, 1869, стр. 47-49; он же в National-Zeitung 28 мая 1867 г.

3 Та же точка зрения в Handwörterbuch fur Volkswirthschaftslehre, 2 Aufl., Leipzig, 1870, p. 625-636, v° "Patentwesen".

4 "Die Geheimhaltung hat wesentliche Vortheile. Dieselbe beschrankt die Gewerbefreiheit nicht und verhindert eine Einmischung, des Staates". Отчет швейцарской парламентской комиссии, апрель 1887 г., стр. 9. "Rapport de l'autre fraction de la commission".

5 Ср. Улож. о наказ., ст. 1355.

50


Другой способ заключается в предложенной одним французским экономистом1 свободной фабрикации изобретений всяким желающим, при условии уплаты изобретателю в течение 25 лет некоторой части (2-5%) продажной цены. Этот способ аналогичен с французской организацией взимания авторского гонорара за драматические произведения и с итальянской системой domaine public payant; в пользу его говорит то обстоятельство, что изобретатель получал бы вознаграждение, не обременяя промышленность монополией. Но на практике эта система никогда испробована не была и, вероятно, последовательно проведена быть не может.

Третий способ заключается в неоднократно предлагавшейся выдаче изобретателям денежных или почетных наград2. В единичных случаях эта мера предлагалась даже для замены авторского права3. Главным поборником этой системы нужно считать англичанина Macfie, неоднократно возбуждавшего в "Обществе социальных знаний" в 60-х гг. вопрос о замене патентов наградами4. Практика, однако, дает только единичные примеры употребления подобного способа вознаграждать изобретателей. Во Франции, например, 12 сентября 1791 г. был издан специальный закон о вспомоществованиях и наградах артистам и изобретателям5; награды выдавались по двум категориям: за изобретения, требующие для своего осуществления предварительных денежных затрат, и за изобретения, не требующие таковых; каждая категория, по важности изобретения, была разделена на три класса. Статья 11 предусматривала, что взявший патент не мог являться соискателем награды.


1 Ch. Limousin, De la propriété intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 29.

2 В 1829 г. некто V i g a r o s у издал целую брошюру, в коей предлагал создать орден "du Mérite industriel ou de St. -Charles". - Cp. Bentham, Rationale on Rewards, стр. 92.

3 Ср. анонимную брошюру Vertheidigung des Buchernachdfucks in Oesteneich, Leipzig, 1814, стр. 13-14. Также L. Blanc, Organisation du Travail, 5 изд., Paris, 1848.

4 См. Transactions of the national association for the promotion of social science, London, 1863, стр. 818-830; 1865, стр. 260 ce.; 1866, стр. 280 ce. и т. д. Весьма однообразно!

5 Ср. Anton Schuller, Handbuch der Gesetze über ansschliessende Privilegien etc., Wien, 1843, стр. 133-137.

51


На практике закон применялся всего 2-3 раза1. Кроме этого закона, можно указать еще и на сепаратные указы, обещавшие выдачу премии за изобретение определенного способа или прибора. Декретом 7 мая 1810 г. Наполеон обещал награду в 1 милл. франков тому, кто изобретет лучшую машину ткать лен. Впрочем, обещание это не было исполнено по отношению к Ph. Girard'y, действительно изобретшему такую машину2. На последней парижской выставке был произведен конкурс спасательных аппаратов для погибающих при кораблекрушениях; премией являлись 100 т. φρ., пожертвованных наследниками известного специалиста по патентному праву, A. Pollock'a, погибшего с женой на пароходе "La Gascogne".

У нас в России также можно указать некоторое количество примеров денежных премий, выданных изобретателям. Так, 15 февраля 1840 г. Мануфактур Совет, обсуждая "прошение академика Якоби о выдаче ему беспошлинной 10-летней привилегии на изобретенный им способ производить металлические слепки посредством электромагнетизма", постановил, "принимая во внимание важную пользу, которую можно ожидать от разнообразных применений открытия г. Якоби к художествам и ремеслам, предложить ему, вместо привилегии, денежное от Правительства вознаграждение, а открытие обнародовать и предоставить на пользу общую3". Тот же Мануфактур Совет 19 декабря 1829 г. постановил "вместо просимой привилегии, присвоить Юнкеру похвалу и предоставить его вниманию Министра Финансов4". А 14 июля 1834 г. назначена была целая комиссия "для определения наград мастерам, отличающимся, при особом усердии, искусством в работах и изобретательностью5".


1 У нас в России существует так называемая премия имени A. M. Княжевича, положение о которой утверждено в ноябре 1896 г. По ст. 4 старого неаполитанского закона прямо предусматривалась выдача наград вместо патентов в тех случаях, когда изобретение может быть легко подделываемо и потому является трудно защищаемым от контрафакторов. См. у Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, стр. 121.

2 См. Journal des Economistes, LXV; G. Fourcade-Prunet, La question des brevets d'invention, p. 409, прим. 1.

3 Журнал M. Совета, 15 февраля 1840, (рукопись).

4 Журнал M. С, 19 декабря 1829.

5 Журнал М. С. 14 июня 1834; ср. журналы 3 мая 1834 и 9 октября 1843.

52


Если бы система денежных и почетных наград была последовательно осуществимой на практике, то, конечно, она с успехом могла бы бороться с системой монопольно-патентной. Но именно практическое ее осуществление представляется трудно исполнимым. Не говоря уже о том совершенно нежелательном вмешательстве государства в хозяйственные и коммерческие дела, которое бы она вызвала, - нельзя не заметить, что всякая оценка изобретений была бы сопряжена с колоссальны-ми трудностями 1, в особенности если вспомнить, что, при современном развитии международного оборота, пришлось бы давать вознаграждение не только своим изобретателям, но и иностранцам, уже награжденным на родине. Но даже предположив, что оценка эта была исполнимой вещью - можно спросить себя, с одной стороны, какие расходы легли бы на бюджет, если бы государство собралось по заслугам вознаграждать Пастеров, Кохов, Бессемеров, Сименсов и Эдисонов, а с другой - не слишком ли платонической мерой явилось бы дарование изобретателям орденов и иных чисто внешних наград. Недаром один докторант середины этого столетия пишет: "Nullus facile reperietur inventor qui honores a summo imperante pro officiis praestitis tributos contemnat: nee tarnen expectandum, solis honoribus, utut splendidis, eum fore contentum... Res quidem eo redivet, ut inventor honoribus oneratus, imitationi liberoque concursui tradens inventionem, egestate mox ipse vexaretur, quo honores oblati magis ludibrio quam saluti ei essent2".

Наконец, как четвертый способ вознаграждать изобретателей я должен отметить предложение E. Piсard ' а 3, прошедшее в литературе незамеченным, но, может быть, имеющее будущность, несмотря на всю свою кажущуюся смелость и неопределенность. Я не отрицаю, говорит он, необходимости защищать интересы изобретателей, но утверждаю, что выдача патентов есть способ рудиментарный, несовершенный, частью бьющий далее цели, а частью - недостаточный. Зачем законом установлять, что все изобретения будут защищаемы 15 лет, в то время как для крупных изобретений этот срок недостаточен, а для мелочей - слишком велик? Или зачем постановлять, что из двух одновременных изобретателей получит патент тот, кто первый подаст прошение, так что опоздавший исполнить формальность будет лишен всех плодов своего труда? Не лучше ли сделать закон более гибкий, т. е. не лучше ли распространить на изобретения начала "concurrence déloyale 4", этого удивительно полезного в руках просвещенных судей оружия?


1 "Sans compter les péchés qu'on commettra par ignorance, la faveur, l'intrigue, - les opinios politiques n'interviendraient-elles pas pour être jugées en dernier ressort? L'incompétence de l'Etat est radicale". Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр. 394.

2 Johannes van Delden, Dissertatio oeconomico-politica inauguralis de privilegiis, quae rerum inventoribus conceduntur, etc. Daventriae, 1843, стр. 32.

3 E. Picard, Suppression des brevets d'invention. Assimilation de la contrefaçon industrielle à la concurrence déloyale. В Revue de droit international, III, стр. 391-405.

4 Ta же мысль, по-видимому, выражена и у Chevalier, Op. cit., стр. 99: если уничтожить патенты, то что останется изобретателям? - "La protection de lois générales, 1 Ordre public assuré par les gouvernements, des magistrats intègres et éclairés pour les soustraire à la violence et à la fourberie d'autrui".

53


Разве тот, кто позаимствует у соседа изобретение, не совершает акта нечестной конкуренции? и т. д. Конечно, было бы просто доказать трудную осуществимость на практике предложения Picard'a: так просто, что я даже не стану делать этой работы1. Если я, однако, упомянул о его проекте, то только потому, что я вижу в нем правильную руководящую точку зрения вообще для обсуждения норм патентного права: возможно меньше формальностей; допущение только тех формальностей, которые сделаны в интересах третьих лиц.

§ 8. Недостаточность всех перечисленных способов обеспечивать изобретателям получение вознаграждения заставила обратиться к системе выдачи так называемых патентов (привилегий) на изобретения. Вознаграждение изобретателя ставится, путем выдачи патента, в органическую зависимость, во-первых, от достоинств изобретения: удачно изобретение, публика раскупает его охотно, и изобретатель собирает обильную жатву в качестве единственного производителя данного продукта. Во-вторых, оно ставится в зависимость и от усердия, которое проявляет изобретатель в столь трудном деле, как распространение новой идеи: изобретение может быть очень важным, но изобретатель не получает крупного вознаграждения до тех пор, пока он не примется энергично за социально-полезную роль пропагатора2.

Наконец, в-третьих, вознаграждение уплачивается также и пропорционально полученной публикой выгоде.


1 Сам Picard указывает, что по его системе, в случае предъявления иска, "il faudra d'abord que le demandeur justifie qu'il est inventeur; il devra préciser sa prétendue invention, démontrer qu'elle réunit les caractères d'une invention véritable. Son adversaire pourra lui répondre... en prouvant, par exemple, qu'il n'y a pas de nouveauté, que le procédé était connu, employé, exploité; qu'il a été décrit ou publié etc. " Ibidem, стр. 402. Но ведь большинство позитивных норм именно и имеет целью облегчить подобное доказывание. Конечно, очень просто видеть идеал в том, чтобы "toutes les règles de pur droit positif soient abandonnées et la raison seule demeure conseillères", - но куда же это нас приведет?

2 Наиболее выпукло выразил эту мысль однажды W. Siemens: "Если бы порядочное изобретение было найдено, валяющимся в канаве, то стоило бы отдать его в исключительную собственность такому человеку, которого можно было бы лично заинтересовать в распространении новой идеи". - Ср. также, Pollock: "It requires the outmost persistence, the outmost favourable conditions, the enlistement of capital and enterprise, to make the blind and heedless public see, that the change will be beneficial, and to force the stolid and reluctant public to adopt it". Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, XII, стр. 88. - Ср. речь André на конгрессе 1873 г., Amtliche Berchte etc., стр. 86-88.

54


Таким образом, всякая патентная система создает органическую связь между успехом изобретения и размерами вознаграждения, регулируя почти автоматически второе по первому. Если прибавить к этому, что выдача каждого патента, как государственный акт, соединена с опубликованием патентуемого способа и что, следовательно, сборники выданных патентов могут служить полезным средством для распространения новейших технических сведений1, - то станет ясным, как много преимуществ должно быть признано за патентной системой (Bentham в своем Rationale on Rewards так перечисляет достоинства патента: "It is variable, equitable, commensurable, characteristic, exemplary, frugal, promotive of perseverance, subservient to compensation, popular and reasonable").

§ 9. Однако эта система имеет много противников, и я позволю себе вкратце остановиться на формулируемых против нее возражениях. Сделаю я это не потому, чтобы эти возражения имели особо высокое научное значение, но потому, что обсуждение их позволит мне дать одному специальному вопросу патентного права несколько иное освещение, чем то, которое обыкновенно дается.

Отправная точка всех возражателей заключается в следующем. Сущность патента, говорят они, состоит в том, что государство дает определенному индивиду исключительное право фабриковать данное изобретение, т. е. запрещает всем остальным людям заниматься изготовлением того же предмета. Но в таком случае, говорят они, привилегия на изобретение есть не что иное, как новый, усовершенствованный и измененный вид монополий2. Один получает исключительное право изготовлять и продавать то, что - без вмешательства государства - могли бы фабриковать и продавать многие. А раз патент есть монополия, то против него могут-де быть сделаны все те возражения, которые повели к повсеместному уничтожению и других промышленных и торговых запрещений. Патенты, напр., а) увеличивают стоимость патентованных продуктов и б) вредят нормальному развитию промышленности.


1 Один из противников патентов, проф. Gnеhm, прямо признает, что "par les brevets et les spécifications de brevets, les nouvelles inventions sont très vite connues et se répandent rapidement et ce n'est là en aucune façon un avantage pour l'inventeur (!)". Procès verbal du Congrès suisse de la propriété industrielle, tenu à Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883, стр. 65.

2 См., например, Macfie, в Transactions of the national Association for the promotion of social science, 1863, стр. 823.

55


Ad a. Хотя и были попытки доказать, что патенты будто бы не удорожают продукта, однако попытки эти очевидным образом несостоятельны. Они сводятся к двум утверждениям: 1) что выдача патента на новое изобретение не может повысить цены на аналогичные, ранее известные продукты и 2) что патентованный продукт будет находить сбыт только в том случае, если - при равной эффективности - он будет продаваться, по крайней мере, не дороже непатентованных1. Оба эти соображения совершенно правильны, но они не касаются сущности дела. Если изобретен и патентован способ делать соду на 50% дешевле, то несомненно, что это обстоятельство не повысит цены на непатентованную соду; но столь же несомненно, что публика будет переплачивать за монопольную патентованную соду дороже, чем сколько она впредь за нее платила бы при отсутствии патентов. Если угодно, можно это положение формулировать так: патенты не повышают цен, но мешают ценам спускаться до того уровня, который определился бы нормальной стоимостью производства по патентованному способу2.

Ad b. Увеличивая стоимость продукта, патентная монополия соединяется, кроме того, и со всеми теми остальными неудобствами и стеснениями для третьих лиц, которые вообще свойственны этому виду правомочий. Если представить себе, что в Германии в настоящее время действует свыше 20. 000 патентов, т. е. на каждую из трех больших отраслей промышленности свыше 6. 000, а на каждый из 97 классов почти 200 патентов, и что в Соед. Штатах ежегодно выдается свыше 25. 000 новых патентов, - то мы признаем совершенно справедливыми жалобы тех промышленников, которые утверждают, что они часто лишены возможности совершенствовать свои производства только потому, что "куда ни ткнешься, везде стоит чужой патент". Самые ничтожные усовершенствования, до которых естественным образом доходит мало-мальски толковый рабочий, оказываются "патентованными": фабриканту, желающему развивать свой способ производства, приходится чуть что не содержать специального юрисконсульта для дачи заключений о том, не нарушает ли сделанное нововведение чей-либо чужой патент3. Но этим дело не ограничивается: на заводах Шнейдера установлено, как правило, брать патенты на все даже малейшие нововведения только


1 Ср., например, Say, Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1892, v° Propriété industrielle, стр. 659. - Memorial über die Frage des Ausschlüsse etc., стр. 5. - L. Nolte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 12. - Гораздо правильнее обсуждает этот вопрос L. Wirth: "Wenn mann aber so naivistzu meinen: die neu erfundenen Gegenstände wären ohne Patente billiger, so ist das bei gestohlenen noch mehr der Fall". Die Patentreform, Frankfurt a M., 1876, стр. 7.

2 "Der Zweck des ganzen Patentrechts ist, einen höheren Preis für seine Waare zu erzielen, als man an sich erzielen würde". Dr. Faucher, в Bericht über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volks-wirthe (Vierteljahrs, für Volkswirths. etc., III, стр. 236).

3 "Bei grösseren komplizirten Maschinen können einzelne, vielleicht nicht gerade wesentliche Theile patentirt werden, was eine komplete, vielleicht an sich viel werthvollere Anordnung nicht ausführbar macht und den grösseren (Constructeur za einem peniblen Studium aller solchen kleinen Patente veranlasst". Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster & Modellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, Zürich, 1886, 4°, стр. 18.

56


потому, что бывали случаи появления шантажистов, бравших патенты на "изобретения", подмеченные ими где-нибудь на заводе и затем патентованные только для целей вымогательства1. Благодаря всему этому число патентов и, следовательно, "разгородок в области техники" все растет и растет. В результате может получиться, что всякий промышленник будет иметь свой патент - и мы вернемся к злоупотреблениям ancien régime'ной промышленности.

§ 10. Как ни вески эти возражения, но повторяю, они представляют мало научного интереса. В самом деле, современная жизнь не только не выработала институтов, могущих заменить патентное право, но даже повела - в последнее время - к необычайному развитию этой последней дисциплины: лучшее доказательство, что патенты не так уж вредны для промышленности. Следовательно, соображения о повышении цен и о стеснениях, создаваемых патентами, могут иметь значение только для политики права: догматика не должна воздерживаться от изучения многообещающего института только потому, что он напоминает средневековые Bann-, Brenn-, Wege- и Müllrecht'bi. В своем месте я постараюсь доказать, что патенты действительно ближе всего подходят по своей юридической структуре к средневековым монополиям (см. послесловие, II). Но я думаю, что сходство или несходство разбираемого института с какими бы то ни было, даже весьма антипатичными, былыми явлениями не должно и не может влиять на самый характер исследования: простой тезис, но часто упускавшийся из виду исследователями. Настолько, между прочим, часто упускавшийся из виду, что вопрос о "монополистических тенденциях патентов" повлиял косвенным образом даже на структуру ныне действующих патентных законов. И для того, чтобы выяснить именно это влияние, я и предпринял настоящий анализ.

Дело заключается в следующем. Все перечисленные нападки на патентную систему произведены были главным образом в третью четверть XIX века. Манчестерская школа в свое время как один человек поднялась против патентов, "последнего остатка средневековых монополий". И в этот момент (конец 60-х гг. ) увлечение идеями экономической свободы было настолько велико, что - любопытное явление! - среди сторонников патентной системы не оказалось ни одного человека с достаточным научным мужеством, чтобы сказать: "пусть патенты - монополия, а я все-таки их защищаю". Такое уже время было: "monopolii sola vox homines offendebat sufficiebatque ad tollendam omnem disputationem ulteriorem".


1 Chevalier, Op. cit., стр. 76.


Поэтому разбираемая контроверза приняла с самого начала любопытнейший характер: с одной стороны, противники патентной системы, по принципу "то, да не то", старались не настаивать слишком уж энергично на монопольном характере патентов, чувствуя, что в случае уничтожения этих последних трудно будет заменить их чем-либо другим и несправедливо будет оставить их незамененными. С другой стороны, сторонники патентов - вопреки здравому смыслу - выбивались из сил, чтобы доказать, что патенты не имеют монопольного характера.

А так как - в силу общеэкономических причин - войско противников патентной защиты к середине 70-х гг. быстро растаяло, то сторонники и позволили себе "выйти на площадь и кричать: мы победили!". На самом же деле, контроверза осталась нерешенной; одна сторона не слишком старалась доказывать правильное решение, а другая считала нужным верить в решение неправильное; из этого большого толку выйти не могло.

§ 11. Но все это имело бы лишь академическое значение. Беда началась там, где специальная контроверза о монопольном характере патентов - по странному стечению обстоятельств - произвела влияние на чисто практические приемы изучения деталей патентного законодательства, особенно de lege ferenda.

Произошло это любопытнейшее взаимодействие столь отдаленных двух факторов следующим путем. Чувствуя свою слабость по вопросу "патент и монополия", сторонники патентной защиты постарались перенести центр тяжести всего обсуждения в область, казавшуюся им менее щекотливой. Такой областью избраны были рассуждения о пользе патентов для развития промышленности. "Патентное право чрезвычайно способствует развитию промышленности". Этот аргумент сделался быстро любимым пунктом всех обсуждений. И так как многие прибегали к нему для того, чтобы заглушить последние угрызения собственной своей совести ("а ведь я, кажется, защищаю монополию!") - то очень скоро этот "тезис" стал выкрикиваться чуть что не истерическим образом.

Дурной пример подала в этом отношении С. -Американская конституция. Статья 1 § 8 этого акта гласит так: "Конгресс будет иметь право... способствовать развитию наук и полезных искусств, выдавая, на ограниченный период времени, исключительные правомочия эксплуатировать сочинения и открытия". Поверхностному наблюдателю легко было увлечься этим бесполезным введением в законодательный акт момента цели и, идя по такому пути, несколько сгустить краски1: "Либеральный закон о патентах...


1. Первая резолюция Association for the reform and codification of the law of nations, см. Протоколы конгресса 1878 г., приложение XI.

58


....есть основание всякого прогресса торговли и промышленности1 (groundwork of all progress)". Еще шаг вперед по тому же пути, - и мы переходим в область утверждений совершенно фантастических. Отчего зависит превосходство английской промышленности? - оттого, что Англия первая ввела закон о патентах 2. Отчего в С. Штатах изобретатели обнаруживают такую деятельность? - не от дороговизны рабочих рук и не от других каких-либо экономических причин, а оттого, что в С. Штатах действует наиболее совершенный патентный закон3. Отчего в Китае и в Персии мало развита промышленность? - оттого, что в этих государствах нет законов о патентах4. Отчего развивается за последнее время немецкая промышленность? - оттого, что в 1877 г. издан хороший закон о патентах5. Близорукое преувеличение относительной важности специально изучаемого предмета вообще встречается часто. Но в аргументах тенденциозных это преувеличение переходит всякие границы. Аргумент о влиянии патентов на развитие промышленности преподносится поэтому публике иногда в такой форме: "Патентные законы создают громадное количество (enorme Anzahl) важных изобретений"6, или: "Благосостояние страны прямо пропорционально числу лет суще-


1 Мысль эта подробно развивается в Report of the Commissioner of Patents, Washington, 1896, в коем приведен целый список (стр. 22-78) изобретений будто бы обязанных своим происхождением существованию патентов. Но ведь комиссар должен настаивать на этом, так сказать, по обязанностям службы! - Ср. Newton, Industrial Progress and how it may be Encouraged or Retarded, в Transactions of the Chartered Institute etc., ХШ, стр. 46-61.

2 См. Journal des Débats, 19 августа 1854 г. - То же утверждение в парламентском швейцарском Rapport de M. M. Haller et Frey-Godet, 5 дек. 1886 г., стр. 3. - То же утверждение у Landgraf'а, в Patentfrage etc., стр. 106. - То же утверждение, да еще в "развитой" форме, к удивлению моему, я нашел даже у Kohler'a, Patentrecht, стр. 22-27: "England stand vor 2 1/2 Jahrhunderten auf keiner höheren Stufe der Industrie, als Frankreich und Spanien... Mit Hülfe des Patentrechts (!) hat es die Nachbarvölker überflügelt". Для сведения укажу: 1) что в первые сто лет действия закона 1623 г. в Англии выдано было 430 патентов, т. е. по 4, 3 в год, а в следующие сто лет - 4293 патента (Propr. Ind., XVI, стр. 121), т. е. 42, 9 в год. Если английская промышленная эволюция была следствием выдачи 4 патентов в год, то каждый патент должен был обладать особой, магической силой... 2) В работе G. Bry (Histoire économique et industrielle de l'Angleterre, Paris, 1900), подробно анализирующей вопрос об этой эволюции, нигде даже не упомянуто слово "патент"...

3 О. Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflüsse auf Erfindungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889, стр. 11. - Ср. речь Michel Pelletier при чествовании столетнего юбилея американского закона, 25 мая 1891 г.: "Il est impossible de mesurer exactement la part considérable qui revient à cette loi tutélaire dans le développement prodigieux de la science et de l'industrie". Propr. Industrielle, VII, стр. 81.

4 Haller и Frey-Godet в цит. докладе, стр. 3. - Ср. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention, Bruxelles, 1848, стр. 3.

5 Haller и Frey-Godet, ibidem. - Ср. Die Patentfrage etc., стр. 78.

6 A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen Broschüre. St. Galleu, 1886, стр. 21.

59


ствования в ней хорошего патентного закона"'. Дальше, кажется, некуда идти; но один из чересчур старательных защитников патентов доходит до еще большего абсурда: "en 1848 on n'a pas rencontré un seul breveté derrière les barricades (sic!); vous voyez bien que pour l'effet moral seulement, la multiplication des brevetés dans un pays serait une garantie de tranquillité pour l'Etat". Положим, это написано несчастным графоманом Jobard'oм; но напечатана эта глупость все-таки в Journal des Economistes, XLI, стр. 447.

§ 12. Изложенного выше (I-II) было бы достаточно для того, чтобы оценить по справедливости только что приведенные преувеличения. Я указывал, что изобретения имеют важное значение в жизни современных народов (§§ 1-5), - что изобретатели как социальный класс заслуживают защиты (§ 6), - наконец, что патент есть лучшая, но не единственная из форм такой защиты (§§ 7-8). Однако ввиду наличности только что приведенных яркотенденциозных преувеличений я позволю себе специально остановиться на вопросе о значении патентов для развития промышленности: т. е. именно патентов, а не изобретений и не изобретателей.

Прекрасный материл для решения этого вопроса представляет одна швейцарская брошюра, изданная в самый разгар борьбы за издание закона 1888 г. Брошюра эта отличается необычайным спокойствием тона и содержит материал, взятый из чистейших первоисточников; поэтому она и является крайне ценной. Она представляет результат опроса ста пятидесяти швейцарских фабрикантов и называется: "Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster & Modellen, herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft, Zürich, 4°, 1886". В продаже ее, кажется, нет: я лично пользовался экземпляром Бернского Бюро.

Если решающим моментом в развитии изобретательности и промышленности, говорит редактор брошюры, является наличность закона о патентах, то в странах, не дающих защиты изобретателям, замечалась бы бедность технического творчества2. Между тем, на проверку, оказывается, что швейцарская промышленность, несмотря на ее малое количественное развитие, дала, даже безотносительно, очень много полезных


1 Jobard, цит. У О. Comettant, La propriété intellectuelle au point de vue de la morale et du progrès, Paris, 1858, стр. 101. Ta же мысль y Kloslermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder nebst etc., Berlin, 1876, стр. 5: "So ist auch dasjenige Zeitalter und dasjenige Land an Erfindungen das ärmste etc. " Та же мысль у A. Eichleiter, Loc. cit., стр. 23.

2 Отмечу, что защитники патентов так и поступают, утверждая, например, что с XVIII века и до 70-х гг. нашего столетия в Пруссии было сделано одно изобретение, а в Швейцарии - ни одного. Ср. указания у Böhmen, Loc. cit., стр. 65 и ел. Та же мысль в Die Patent-frage etc., стр. 76-78.

60


изобретений, особенно в области машиностроения1. Значит ли это, что патенты совершенно бесполезны? Было бы ошибочно делать такое поспешное заключение, говорит редактор, так как условия фабричной деятельности разнообразны и допускают очень мало обобщений. Всякая фирма завоевывает себе широкий рынок только путем специализации; но чем больше проведена эта специализация, тем меньше фирма нуждается в патентах, ибо производимый ею тип машин делается "до того совершенным, что эти машины, как организмы с ярко выраженной индивидуальностью, в конце концов исключают всякую возможность подражания2". Опять-таки чем крупнее специализированное производство, тем меньше нужны ему патенты: подражания, в силу естественных причин, не в состоянии возвыситься до оригинала. Мелкая же, не индивидуализированная промышленность часто нуждается в искусственной монополии3.

С другой стороны, нельзя огулом говорить о необходимости патентов для всяких фирм, независимо от их положения на рынке. Фирма старая, с упрочившейся репутацией, почти не нуждается в патентах, так как ее клиенты никогда не предпочтут дешевку-подражание испытанным фабрикатам долголетнего поставщика. Происходит это не от чувства какого-либо сентиментального пиетета, а от сознания правильно понятого коммерческого интереса: в крупных, сложных изобретениях всегда выгодно покупать у самого изобретателя, потому что он выносил и выхолил изобретение и, конечно, лучше других справляется с ускользающими от хладнокровного взгляда контрафактора мелочами. Всякий долголетний труд имеет тенденцию к "самовознаграждению" в форме естественной монополии4. Наоборот, фирма молодая, с репутацией неустановившейся и с опытностью невыработанной, не может завоевать себе обширную клиентелу иначе, как покрыв себя искусственной монополией5.

Сам изобретатель нуждается или не нуждается опять-таки в патентах в зависимости от его отношения к данной отрасли производства. Если он не принадлежит "zur Branche", то как бы талантлив он ни был, он может наметить только направление, в котором надо двигаться к


1Брошюра перечисляет: Honneger's Seidenwebstuhl и Zettelmaschine; Meyer-Täuber's Trappenputz- и Zettelputzmaschine; Brunner's Spuhlmaschine; Rieter's Quadrantregulator für Self-actors; Sulzer's Tücherwaschmaschine; Escher Wyss'es Vertikaler Knotenfânger и т. д. -целый ряд. Loc. cit., стр. 27 и ел. Все эти изобретения сделаны до издания закона о патентах.

2 Loc. cit., стр. 3.

3 Ibidem, стр. 32-34.

4 Ibidem, стр. 21 и 32. s Ibidem, стр. 30.

61


изобретению, только указать руководящую идею. Для того, чтобы добиться изобретения в актуированной форме, он должен прибегнуть к помощи специалиста. Это общение специалиста-конструктора с интуитивным изобретателем облегчается патентными правом. Если же, наоборот, изобретение сделано самим специалистом, то он, выпуская новый продукт на рынок, обыкновенно приобретает естественный "Vorsprung", могущий заменить ему всякий патент1.

Наконец, нужно ли думать, что при отсутствии патентов изобретатели совершенно лишены вознаграждения? Это было бы неосновательным предположением, ибо патенты только регулируют то, что вырабатывает предварительно сама жизнь. Раз оказана услуга, естественное взаимодействие человеческих интересов приводит к тому, что услуга эта не остается без эквивалента. "Разве мы не платим изобретателям? -говорит один крупный конструктор. - Мои машины подвергаются постоянным усовершенствованиям, но это не значит, что все эти усовершенствования исходят из специального технического отделения моей фабрики. Наоборот, мелкие, но наиболее ценные улучшения обыкновенно намечаются теми рабочими-ткачами, надсмотрщиками, мастерами и инженерами, которые в Швейцарии и по всей Европе постоянно стоят при моих машинах. И я был бы не на высоте моего положения, если бы я не старался обеспечивать себе доставление сведений о всех этих мелочах, в сумме создающих исключительное совершенство моих фабрикатов. Все эти непосредственные работники знают, что я плачу широко за всякую - даже мелкую - мысль, полезную для моего производства. И делается это без всяких патентов"2.

§ 13. Из всего сказанного видно, насколько осторожно надо обращаться с аргументом о влиянии, будто бы производимом институтом патентного права на развитие промышленности. Оказывается, что не всякая форма промышленности нуждается в патентах; что не всякая фирма и не всякий изобретатель принуждены обращаться к искусственной монополии для того, чтобы обеспечить сбыт своего произведения и уплату своего изобретательского гонорара; наконец, что наличность патентной защиты вовсе не есть conditio sine qua non наличности многочисленных изобретений и развитой промышленности.


1 Loc. cit., стр. 31 и ел. Поэтому "Es wird nur wenig unentgeltlich nachgeahmt, da man es... im eigenen Interesse liegend erachtet, sich mit dem Erfinder in's Einverständniss zu setzen, um richtiger zu urtheilen und die von ihm mit seiner Erfindung gemachten Erfahrungen zu benutzen". Стр. 17.

2 Ibidem, стр. 25. Редакция прибавляет от себя: "Diese Bezahlung von Praemien durch schweizerische Maschinenfabriken an Erfinder kommt nicht selten vor und von unseren grossen Firmen hat wohl jede schon derartige Abmachungen getroffen". Стр. 26.

62


Конечно, мыслимы такие конъюнктуры, в которых существование патентов может послужить непосредственным рычагом для подъема изобретательской деятельности. Так, несомненно, что наличность чужого патента часто заставляет конкурентов изобретать суррогаты чужого изобретения для того, чтобы не быть уничтоженными конкуренцией. Калильный колпачок Ауэра вызвал массу подражаний: всякий фабрикант газовых горелок стремился что-нибудь "изобрести" для того, чтобы не погибнуть в неравной борьбе с новым светом. Многие из подобных изобретений даже удостоились выдачи патентов; но ни для кого не тайна, что все эти изменения в десятых процентах содержания циркония или церия - по сравнению с важностью основной идеи - имеют совершенно ничтожное значение и были сделаны только для того, чтобы обходить основной патент. Патент на пневматическую шину также вызвал массу новых изобретений в вентилях, способах прикрепления, устройстве оболочек и т. д., но во всей громадной массе этих изобретений нужно строго различать две категории: 1) изобретения, вызванные действительными потребностями новой промышленности, жизненными условиями спроса, предложения и технической необходимости ("нельзя ехать, пока не решена данная проблема!") и 2) quasiизобретения, "усовершенствования", вызванные наличностью чужих патентов, которые надо было обходить. И, конечно, никто не предположит, что - не будь патентов - мы и теперь все еще ездили бы на Dunlop'овской шине первого образца с примитивным вентилем. Вентиль стали изменять и улучшать не потому, что есть патентные законы, а потому, что старый вентиль выпускал воздух.

Нужно несколько выше ценить влияние естественных условий и несколько меньше верить в воздействие покровительственных законов на хозяйственную жизнь страны. Еще старик Бокль постоянно подчеркивал мысль о невозможности влиять посредством законов на развитие духовной деятельности народов. Неужели на рубеже XX века мы будем думать, что государству достаточно пообещать хороший патент для того, чтобы изобретатели стали изобретать, а промышленность- развиваться? Действительно, в странах с развивающейся промышленностью замечается и увеличение числа выданных патентов. Но отсюда заключать о патентах-причине и о развитии-следствии - столь же ошибочно, как, например, утверждать, что в комнате от того становится жарче, что ртуть термометра повышается.

Таким образом, все сказанное может быть сведено к следующей формуле: развитие промышленности в каждой данной стране зависит от причин социально-экономических, колоссальных по своей сложности; развитие промышленности вызывает увеличение числа делаемых изобретений; умножение изобретений, все в большем и большем количестве ропщущих о своей беззащитности, служит побудительной причиной для издания патентных законов. Понятие причины и следствия должны быть, таким образом, переставлены. Патентные законы не могут влиять на развитие промышленности страны иначе как в весьма отдаленных своих последствиях.

§ 14. Изложив таким образом сущность аргументов о будто бы особенном значении патентной защиты для развития промышленности и дав посильную оценку этих аргументов, я, в заключении этого отдела, должен еще указать, в чем заключаются те практические последствия, которые, как я намекал выше, проистекли из аргумента: "патенты выгодны для промышленности".

Я указал, что этот аргумент был тенденциозен, т. е., что он под видом одного тезиса доказывал, implicite, еще и второй: "патенты настолько выгодны, что им можно простить их монопольный характер". Тенденциозность создала гипертофирование. А писатели новейшей генерации, забывая историю эволюции аргумента о пользе патентов, стали обращаться с "аргументом" как с нормальным, т. е. стали оперировать с ним в нормальных логических модуляциях, забыв о "коэффициенте приближения". Безобидная забава сделалась источником ошибок.

Поясню на нескольких конкретных примерах генезис этих ошибок.

Патенты, an und für sich, суть монополии. Следовательно, рассуждают авторы, сами по себе они вредны и несимпатичны. (Всякой монополии имманентна-де несправедливость!) В патентах, значит, невозможно искать внутренней, самой себе довлеющей справедливости. Но патенты выгодны для промышленности. Следовательно, патенты надо обсуждать не по их отношению к интуитивным идеалам добра и зла (это-де для монополии немыслимо!), а лишь по отношению к требованиям целесообразности. Патент не может способствовать развитию промышленности indirecte (развитием общей правообеспеченности), ибо самый его источник заклеймен пятном "монополия". Пусть же он способствует промышленности directe, помимо справедливости и, при случае, вопреки справедливости.

Типичным писателем в этом направлении является H. Miller 1. Он выставляет как основное положение следующую посылку2: "Законодатель, выдавая патенты, поощряет развитие промышленности, так как творческий гений находит импульс к труду в обещании широкого возна-


1 Я. Mittler, Jun., Beitrüge zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894.

2 Ibidem, стр. 5.

64


граждения". Поэтому "основные принципы патентного права лежат вне области этических требований"'. Каковы бы ни были наши интуитивные воззрения на справедливое и несправедливое, законодатель ими руководиться не может; он прежде всего должен-де обращать внимание на ту пользу, которую извлечет промышленность из конкретного постановления2. Норма может быть целесообразной, несмотря на ее противоречие с воззрениями народа на правообеспеченность. "Es ist nicht ein Recht... sondern aus Zweckmässigkeitsrücksichten eingeführter Schutz (Reuling)". Против таких принципов нельзя не бороться со всей возможной энергией: они открывают слишком широкий простор необузданному субъективизму.

Другой пример. В 1894 г., в С.-Петербурге, вышла в свет брошюра А. Гурьева "О привилегиях на изобретения", с motto: "Америка для американцев". Господин Гурьев, раньше чем обсуждать проект Русского Технического Общества, задает себе вопрос: "К какой области государственной деятельности относятся законы о привилегиях на изобретения?" И указывает, что на этот вопрос может быть будто бы дано три ответа: законы о привилегиях относятся или к международному, или к гражданскому праву, или к "экономической политике" (стр. 6). Уже самая постановка вопроса является странной: зачем эти мудрствования нужны? - и как норма патентного закона может быть международным правом? Но уж если отвечать на вопрос, то надо ответить: патентное право - ни то, ни другое и ни третье, а все вместе, ибо это есть гражданское право, имеющее (как и всякое другое гражданское право) некоторую экономическую подкладку и иногда защищаемое в области международного оборота. Но автор не довольствуется таким простым решением дела; для него патенты относятся не к международному и не к гражданскому праву, а только к одной экономической политике. Arg.: "Мы видим законы о привилегиях в Уставе о промышленности (!)и выдаются они Министерством Финансов, а не Иностранных Дел или Юстиции" (стр. 9). Поэтому "русские законы о привилегиях на изобретения должны быть звеном в стройной цепи мероприятий русского правительства" для развития отечественной промышленности (стр. 8), "наравне с покровительственными пошлинами, вывозными премиями, возвратом акцизов и т. д. " (стр. 7). Таким образом, трехчленная секвенция обращается в двучленную; вместо того, чтобы сказать: "Патенты обеспечивают получение вознаграждения изобретателя и благодаря этому способствуют развитию промышленности" - г. Гурьев говорит: "Патенты должны способствовать развитию и т. д., даже вопреки правам изобретателя".


1H. Mittler, Jun., Beiträge zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894, стр. 4. Ibidem, стр. 3.

65


Практически эта перестановка Zweckmoment'a оказывается очень важной. Нужно ли защищать иностранных изобретателей? Г. Гурьев отвечает со своей точки зрения совершенно последовательно: нет, не нужно, ибо иностранные изобретатели берут патенты за границей, и поэтому русскому правительству достаточно будет переводить на русский язык все иностранные сборники выданных патентов (с описаниями) для того, чтобы русская промышленность могла даром ознакомляться со всеми новыми успехами заграничной промышленности (стр. 27). "Даровое пользование изобретениями всего цивилизованного мира - это сделка, колоссально выгодная для нас" (стр. 23). Спорить против такой аргументации очень трудно. Пока вопрос обсуждался попросту, с точки зрения справедливости и несправедливости, он, конечно, не возбуждал ни малейшего сомнения. Но когда задаются желанием предугадать, будет ли данное постановление выгодно промышленности или нет, то почва под ногами становится зыбкой, а все аргументы - спорными, проблематичными. Постановление ведь может оказаться выгодным непосредственно и крайне вредным в общей своей тенденции, могущей губительно повлиять на понижение общекультурного уровня. В конце концов дело доходит до того, что г. Гурьев указывает как на достоинство предложенной им системы на следующее обстоятельство: "В случае осуществления предложенного принципа в России (особенно в западном промышленном районе) разовьется экспорт "штучных" патентованных за границей изделий". Значит уж очень эластичен пресловутый Zweckmoment, если он оправдывает даже покровительство "промышленникам", ввозящим в Пруссию контрабандой изобретения, изготовленные с нарушением прав немецких патентодержателей. Принцип "интуитивного чувства справедливости" менее моден, но, конечно, способен дать более надежные критерии добра и зла1.

Третий пример. В С. Штатах существует постановление, по которому изобретатель может в течение 2 лет публично испытывать свое изобретение, не лишаясь права на получение патента. Обсуждая это постановление - в сущности, весьма полезное и целесообразное -


1 Та же мысль, что у Гурьева, развивается и в книге L Donzel, Commentaire de la Convention du 20 Mars 1883, Paris, s. d.: "L'aiguillon de l'intérêt individuel... peut produire aujourd'hui sur un inventeur étranger son maximum d'effet, sans qu'on puisse affirmer que le brevet français, qu'il ajoutera à la collection de ceux déjà obtenus, donne à l'esprit d'invention de cet étranger un essort qu'il n'aurait point reçu", не получив патента именно во Франции. А поэтому вовсе не давать иностранцам патентов.

66


Jäger1 аргументирует следующим образом: цель патентов - сообщение публике сведений о новых изобретениях; если изобретатель принужден делать свои опыты публично (воздушный шар!), то это - его несчастье; публика узнает о его изобретении ipso facto, и давать ему патент нет надобности, ибо преследуемая цель уже достигнута. В этом рассуждении опять-таки целевой момент играет несоразмерно важную роль. Надо было бы сказать: строитель нового воздушного шара работает одинаково с изобретателем химического секрета; следовательно, он имеет и одинаковое право на получение патента, так как двигает промышленность прежде всего убеждение, что suum cuique tributum erit. Делать же несправедливость во имя спорно-достижимой цели - с государственной точки зрения вредно.

Резюмируя все сказанное, я позволяю себе утверждать, что в патентном праве, так же как и в других дисциплинах, преувеличение методологического значения идеи Zweck'a - вредно. При равной правовой ценности двух норм понятие непосредственной пользы может служить дополнительным критерием. Основным же идеалом для юриста не может служить что-либо иное, кроме развития абсолютной правообеспеченности. Все прочее к этому критерию приложится само собой.

IV

§ 15. Относительно системы изложения я руководился следующего рода главнейшими соображениями.

Цель патентного права есть уничтожение конкуренции. Изобретатель ставится в особо выгодное положение: он может запретить всем и каждому пользоваться данным изобретением. Действие конкурента-фабриканта, само по себе безразличное, в силу патентного права становится деликтом, контрафакцией. Следовательно, центральной частью данной работы должно быть рассмотрение вопроса о праве патентного запрета. Анализируя это право, мы заметим, что оно с удобством может быть изучаемо по общепандектной схеме: 1) субъект; 2) объект; 3) содержание; 4) нарушение; 5) прекращение.

Субъектом права патентного запрета является тот, кто получил особую грамоту, выдаваемую в России Министром Финансов ("привилегия"). Объектом же - то техническое единство, которое изложено в


1 С. Jäger, Die Erfmdungspatente, Tübingen, 1840, стр. 29.

67


приложенном к привилегии описании и патентной формуле1. Наше законодательство не знает защиты ни непатентованного изобретения, ни не получившего патента изобретателя. Наличность патента есть необходимое условие возможности преследовать за контрафакцию*.


1. Все эти положения приводятся лишь как предварительные предпосылки. Каждая из них будет в своем месте подробно доказана.

* Изобретение, не покрытое патентом, не имеет никакой защиты, даже так наз. охранительное свидетельство дает защиту лишь эвентуальную, на случай выдачи патента (Положение, ст. 8). Указанный тезис может быть оспариваем в некоторых западных государствах ввиду существования двух институтов, не известных нашему законодательству, а именно: 1) Vorbenutzung и 2) фабричных секретов. Под институтом Vorbenutzung (немецкий закон 1891 г., ст. 5, 1°, австрийский закон 1897 г., ст. 9) разумеется личное и иногда неотчуждаемое право лица, начавшего в тайне эксплуатировать данное изобретение до момента заявки оного третьим лицом, - продолжать эксплуатацию, несмотря на последующую эвентуальную выдачу патента. (Лучшее исследование: О. Schanze, Die Beftigniss des Vorbenutzers einer patentirten Erfindung für Fortbenutzung, в его Patentrechtliche Untersuchungen, lena, 1901, стр. 181-288. - Ср. Gew. Rechtsschutz, I, стр. 157-170 и 189-200. - Ср. решения reichsgericht'a 14 марта 1882, Gareis, III, стр. 172-179; 1 мая 1885, Ibidem; V, стр. 161-165; 17 октября 1887, Ibidem, VI, стр. 196; 28 ноября 1895 г., Ibidem, XI, стр. 78 и ел. ). Следовательно, благодаря институту Vorbenutzung в Австрии и Германии держатель непатентованного изобретения защищен хотя бы в том отношении, что его не заставят впоследствии прекратить данное производство. У нас в России он не имеет даже и этой ограниченной защиты Фабричные секреты дают несколько более широкую защиту, третьим лицам препятствуется не только запретить держателю секрета (под каковым термином разумеются все вообще сохраняемые в тайне сведения: изобретения и неизобретения) продолжать фабрикацию, но еще и выпытывать и разглашать, в чем заключается этот секрет. Следовательно, фабричный секрет слабее в своем действии, чем патент, только в том отношении, что он не отнимает у третьих лиц права самостоятельно выдумать ту же новинку и заявить ее к привилегированию: права, которое отнимается выдачей патента. У нас в России фабричные секреты запрещены в крайне ограниченных размерах, лишь по отношению к рабочим, занятым на данной фабрике Улож. о нак., ст 1355. Эту статью, следовательно, можно конструировать как повышенную санкцию за нарушение договора найма на фабрику. По отношению же к третьим лицам фабричные секреты у нас в России от выпытывания и заимствования не защищены. Из немецкой литературы о защите фабричных секретов отмечу: Chr. Finger, Reichsgezetz für Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Berlin, 1897, стр. 288-296 (литер, указания, стр. III-IV); A. Osterrieth, то же название, Berlin, 1896; L. Fuld, то же название, Hannover, 1896, стр. 157-169; H. Ortloff, Das Individualrecht auf Bewahrung der Geschäftsgeheimnisse, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 329-343; J. Wechsler, Der Verrat der Fabrik- und Geschäftsgeheimnisse, в Zeitschrift fur gew. Rechtsschutz, II, стр. 222-224; E. Katz, то же заглавие, Ibidem, I, стр. 81-69; A. Klein, Z\a Gesetzgebung über den Verrath von Geschäfts- und Fabrikgeheimnissen, в Neuzeit, 1894, NN 6, 8 и 12; Pluto, Das Fabrik-geheimniss, в Zukunft, 2 июня 1894. - Ср. анкету 1877 г., стр. 78 и ел.; Ellis, On Trade-Secrets v. Patents, в Proceedings, VII, стр. 166-189.

68


Из этого вытекает важное систематологическое следствие: значит, о патентном запрете можно трактовать только тогда, когда предварительно изложено учение о вы даче патента. Это учение, в свою очередь, распадается на пять частей: 1) Кто может просить патент? 2) На что можно просить патент? 3) Как осуществляется право просить патент? 4) Какая санкция установлена законом за нарушение норм о праве на получение патента? 5) Как прекращается это право?

Следовательно, все мое изложение, по самому существу дела, должно распасться на две части. В первой я буду изучать то правоотношение, которое создается постановлениями русского закона о праве данных лиц при данных условиях требовать выдачи привилегии на данное изобретение. Эта часть (книга II: "Право на патент"; юридическое отношение между изобретателем и Отделом Промышленности) распадется на четыре главы:

Глава I. Объект права на патент (изобретение);

Глава II. Субъект права на патеит (изобретатель);

Глава III. Содержание права на патент (порядок получения патента); и

Глава IV. Нарушение права на патент и восстановление нормального порядка (уничтожение патента и т. д. ).

Мыслима была бы еще пятая глава о прекращении права на патент; но ввиду того, что это право прекращается ipso jure отпадением каждого из субъективных и объективных условий его существования, подобная глава не могла бы иметь самостоятельного интереса.

Вторая часть работы посвящена правам из выданного патента (Книга III: "Право из патента"; юридическое отношение между патентодержателем и третьими лицами) и распадается на пять глав:

Глава I. Субъект ("патентодержатель");

Глава II. Объект ("учение о патентной формуле");

Глава III. Содержание ("права и обязанности патентодержателя");

Глава IV. Нарушение ("контрафакция"), и

Глава V. Прекращение ("прекращение патента").

Самостоятельно поставлена мной вступительная часть, посвященная истории и патентного законодательства, и догматики (книга I). Эта часть распадается на три главы:

Глава I. Западноевропейские государства и С. Штаты;

Глава II. Россия, и

Глава III. Международные отношения1.

1 Ввиду того, что Россия не примкнула к конвенции 20 марта 1883 г., я не мог изобразить постановлений этой конвенции иначе как в исторической части моей работы.

§ 16. В изложенной схеме я хотел бы обратить внимание читателей на две особенности. Во-первых, на выделение права на патент в совершенно самостоятельную книгу, не менее, если не более важную, чем та, которая посвящена праву из патента. Этим выделением я стремился возможно сильнее подчеркнуть правовой характер (в противоположность привилегионному) защиты изобретательских интересов. Я хотел указать, что выдача патента не есть свободный административный акт, а что Отдел Промышленности, совершая эту выдачу, принужден держаться в строгих рамках подзаконной деятельности. Подобный тезис казался бы на первый взгляд самоочевидным труизмом. Однако я не могут не указать, что даже Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Под привилегиями же мы обыкновенно разумеем акты конститутивные для создаваемых ими правомочий. Поэтому основной задачей моей работы было показать, что привилегии выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т. е. что Отдел Промышленности должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента.

Стремлением подчеркнуть это положение объясняется, между прочим, и самое заглавие книги, уклоняющееся от законодательной терминологии. Я надеюсь, мне удастся в тексте работы доказать, что так называемые "привилегии на изобретения и усовершенствования" решительно ничем, кроме своего происхождения, не заслужили такого названия; что с 1870 г. в России нет привилегий на изобретения, а есть только право изобретателя; что, наконец, нужно бороться против подобной неточности терминологии, потому что кличка "привелегия", так долго соединявшаяся с представлением о несправедливых институтах, до сих пор тормозит нормальную эволюцию патентного права. Правильнее всего было бы назвать мою работу: "Патентное право". Но ввиду того, что в России под патентами обыкновенно разумеют документы, удостоверяющие уплату торговых налогов, я избрал совершенно нейтральный заголовок: "Право изобретателя".

§ 17. Вторая главная особенность моей систематики заключается в том, что я не предпосылаю моему изложению конструктивной главы. Сделано мной это изменение общепринятого порядка сознательно и по следующим главнейшим соображениям. Что такое "юридическая конструкция"? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое "сведение" того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой "аккорд" должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление.

Итак, и для самого исследователя, и для читателей "конструкция" естественным образом является последним словом работы. Мне захотелось сохранить этот естественный распорядок и в самом расположении глав: конструктивная часть поставлена у меня поэтому в самом конце работы, в форме "послесловия".

Этим приемом я несколько уклоняюсь от общепринятой систематической схемы: конструктивная глава ставится обыкновенно в начале исследования, тотчас за исторической частью. Если вдуматься в дело, то можно наметить два главных мотива, почему исследователи обыкновенно поступают именно так. Постараюсь показать, что эти подразумеваемые, но иногда не высказываемые мотивы - несостоятельны.

I. Конструктивную главу авторы очень часто смешивают с Dogmengeschichte. И тогда система изображается у них в такой форме: 1) история положительных законодательств, 2) история "теорий". А к истории теорий в конце, в виде естественного придатка, прибавляют критику этих теорий и "собственную конструкцию". Такой взгляд на дело, довольно распространенный, влечет два неудобства. 1) "Теории" приходится излагать отдельно от "законодательств". Между тем взаимодействие этих двух факторов настолько очевидно, что исторический очерк только тогда и может быть более или менее глубоким, когда он не лишен важного подспорья для уразумения былых, отошедших в вечность, тенденций и намерений: когда он не лишен возможности последовательно и постоянно параллелизировать "теории" с "законодательствами". 2) Низводя собственную конструкцию до уровня поправки к истории доктрин, исследователь сам себя обрекает на бесплодную работу: не имея возможности ссылаться на (неизвестные еще читателю) детали догматической работы, он принуждает себя ограничиваться довольно сомнительной диалектикой. Указания на противоречия в пределах данной доктрины, - на случайные несогласованности с каким-либо выдающимся постановлением закона, - на "неверность (?) исходной посылки", - нередко даже на "взаимоуничтожающее значение двух только что изложенных доктрин, так основательно развивающих друг друга": вот приемы, коими принуждена оперировать до-догматическая конструкционная глава. Стараясь избежать перечисленных неудобств, я всю смену различных "теорий" изобразил в общеисторической главе, отрицая, следовательно, чтобы эти теории имели самодовлеющее значение. Подвергать же "критике" эти теории мне вовсе не пришлось: самое изложение должно показать, почему явилась данная доктрина, в связи с какими общественно-социальными явлениями она зародилась. А раз установлена каузальная связь - всякому становится очевидным, что с отпадением перечисленных социальных явлений должна отпасть и "теория": нет критики более уничтожающей, чем критика каузальная. Поясню примером. Теория Шеффле создалась в такой момент, когда боролись за авторское право и против патентов (таково было правовоззрение!); соответственно она и подогнана: "и автору, и изобретателю необходимо-де иметь некоторый Vorsprung для того, чтобы получить полагающуюся им ренту; у изобретателя, долго работавшего над изобретением и, следовательно, сжившегося с ним, такой Vorsprung § имеется естественным образом; стихотворение же может всякий воспроизвести немедленно; следовательно, надо обеспечить автору искусственный Vorsprung §". Раз эта теория приведена в эволютивную связь с определенными социальными явлениями, критика ее совершается азбучно просто: явления эти отошли в вечность, изобретателей мы теперь ставим на одну доску с авторами (таково наше миросозерцание): значит, теория Шеффле потеряла raison d'etre. А ведь было бы смешно, если бы я стал "критиковать", исследуя, действительно ли у изобретателя всегда имеется естественный Vorsprung §...

II. Конструктивную главу очень часто ставят перед догмой по практическим соображениям. При этом практические соображения такого порядка могут быть разгруппированы в две категории: а) одну - более грубую и Ь) другую - более тонкую.

Ad a. Грубо ошибочными являются те quasiпрактические соображения, которые в наиболее выпуклой форме выражены у Тillire'a и у Kohler'a.

Первый говорит: "Раньше чем анализировать закон о патентах, я должен ответить на коренной вопрос, а именно, составляют ли эти патенты "привилегию", дарованную из милости, или "собственность", гарантированную по праву; потому что в первом случае я должен буду толковать закон в возможно более рестриктивном духе, а во втором - стараться дать изобретателю возможно более защиты". А второй изображает ту же мысль в следующем поразительном примечании к своей работе об авторском праве1: "Treffend (!) Ed. Laboulaye (Etudes etc., p. XXII): "Si le droit des auteurs est une propriété, on ne peut trop retendre; si c'est un privilège, il est sage de le restreindre". Таким образом, оба указанные автора находятся в несомненном логическом кругу: конструкция есть результат толкования конкретных постановлений закона, - а они хотят закон толковать на основании конструкции! Выходом из этого круга может служить только один прием: конструкцию им приходится делать дедуктивной, компонуя ее диалектическим путем из "основной" посылки. - Изложенная грубая ошибка, таким образом, исходит из априоризма конструкции (отнюдь не синтез!) и основывается на полном отрицании принципа законности: правоверный юрист не позволит себе толковать закон более ограничительно только потому, что этот последний основан, по мнению автора, на несимпатичной "конструкции". Мысль Laboulaye, столь хвалимая Kohler'ом, содержит отрицание наиболее святых заветов юриспруденции.

Ad b. Более тонкими являются практические соображения следующего порядка: закон надо толковать; для того, чтобы его толковать, необходимо предварительно синтезировать его (хотя бы провизорно); а затем, на основании этого синтеза ("общий смысл закона") можно заполнять те пробелы закона, где нет expressis verbis выраженных норм.

Поскольку эти соображения не сбиваются на те, которые изложены в предыдущем абзаце, я считаю их чрезвычайно солидными, однако не безусловно точными. Общие начала герменевтики учат нас, как толковать закон: освященные веками приемы дозволяют нам пользоваться текстом закона и контекстуальными аналогиями, - определяют взаимное отношение и "ценность" текста и подготовительных материалов, - указывают на взаимозависимость норм одного и того же законодательства как органического целого. Ошибка обыденной герменевтики заключается в том, что она сводит всю деятельность толкователя к логическим операциям. Между тем это, очевидно, неправильно: во всяком применении закона есть место, сознательно законодателем оставленное, для индивидуального творчества; это творчество проявляется и в процессе конкретизации закона, и в более важном процессе заполнения недостающих объективных норм. Только влиянием старого увлечения всемогуществом диалектики можно объяснить обычную ошибку: думают, что из совокупности двадцати норм, среди которых нет нужной двадцать первой, можно вывести восходящим путем сперва "общий смысл" этих двадцати норм, а затем обратно нисходящим путем именно недостающую двадцать первую; имеют какой-то мистический страх перед "общей" формулой, думая, что обобщение дает какой-то с неба свалившийся добавочный смысл. Пора оставить это притворство. Пора сказать, что закон ставит рамки, внутри которых судья свободно твоpит 1: и это творчество не есть диалектическое вытягивание того, что "сокрыто" в общем смысле закона, - а настоящее, истинное, свободное творчество. В пределах, указанных законом (и выясненных обычными приемами герменевтики), судья творит прав о; да простят мне эту ересь!

Следовательно, толкование закона может и должно обходиться без синтетических предпосылок. Общая герменевтика укажет нам, какие рамки ставит закон для свободного судейского правосозидания. Самое же это созидание должно и может быть изучаемо по своим источникам, т. е. по судебным решениям. Слишком мало внимания обращают у нас в России на эту сторону вопроса: даже и сборников судебных решений низших инстанций почти не имеется. А между тем вне изучения "юриспруденщш" (jurisprudence) в самых мелких ее деталях - нет и не может быть научного изложения юридических вопросов. Окажутся ли пробелы в сводах судебных решений - их мы будем заполнять не мертвящей диалектикой, а свободным, на все жизненное отзывчивым творчеством. Надо ли будет критиковать имеющиеся судебные решения -мы будем или указывать, что эти решения противоречат объективным нормам-рамкам, или же будем говорить, что творчество осталось в законных рамках, но не представляется чутким к запросам жизни.

Ввиду всех таких соображений я решил строго провести принцип: "Божье - Богови, а кесарево - кесареви". Конструкция имеет своей целью дать формулу, объединяющую в немногих существеннейших признаках все особенности данного института. Конструкция имеет своей целью закрепить и объединить в уме читателя все то, что на протяжении сотен страниц подробно ему разъяснялось. Конструкция поэтому преследует научные цели и только научные цели. Практика не может руководиться конструкционными формулами уже потому, что научный синтез только тогда и становится на подобающую высоту, когда он отрешается от запросов практики. Конструкция стоит над законом: и тот, кто станет толковать закон на основании конструкции, немедленно впадет в дебри кабинетного мудрствования по поводу законодательных тем.


1 < Я <жалею, что не могу подробно разобрать все эти интереснейшие вопросы, коим собираюсь посвятить особую работу. Пока ссылаюсь на талантливое исследование пр. -доц. Гредескула.

74


Я твердо убежден, что жизнь довлеет сама себе и не нуждается в априорных предпосылках. И я считал бы свою задачу исполненной, если бы мне удалось в настоящей работе дать хотя слабое доказательство, что закон можно толковать, и применять, и изучать точно так же, как изучают свои объекты другие положительные науки: т. е. отнюдь не надевая перед началом работы априорных очков*.

* Изложенный вопрос я считаю настолько существенным, что позволю себе иллюстрировать его одним конкретным примером. У меня в руках имеется Зрлангенская диссертация под заглавием: D. Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklärung des Patents auf den Lizenzvertrag, Berlin, 1899. В этой диссертации автор излагает свою тему в следующем порядке: 1) Юридическая сущность патентного права (стр. 7). 2) Юридическая сущность объявления ничтожности (стр. 10). 3) Юридическая сущность лиценции (стр. 15). После этого начинается изложение "чужих теорий", и все они критикуются по их противоречию с одной из трех перечисленных авторских дедукций; напр., стр. 26: "Diese Ausführungen Klostermann's und Schall's scheitern widerum an der bereits oben als falsch dargethanen Voraussetzung, dass den Gegenstand des Lizenzvertrags nur der Verzicht bilde... " И только в самом конце начинается изложение судебных решений, которые приводятся как иллюстрации, с указаниями, в чем они подтверждают взгляды авторов, а в чем по ошибке (!) расходятся! Мне могут сказать, что подобное наивное отношение к делу не следует ставить в вину неведомому докторанту. Однако я замечу, что даже такой авторитетный и опытный писатель, как Kohler, в том же (и всех остальных) вопросе следует буквально тому же приему. Köhler устанавливает, чем должна быть лиценция по его теории, а затем начинает громить: "Unrichtige Entscheidungen... " (стр. 591, прим. 1: вся немецкая практика!) - "Die unrichtige Ansicht" (стр. 592: вся американская практика!) -"Ebenso unrichtig das englische Recht" (!!) - "Die französische Praxis neigt der unrichtigen Ansicht zu" - "Völlig verkehrf" - и т. д. без конца. Немудрено, что читателя берет наконец сомнение: уж не нашел ли Kohler философский камень, что позволяет себе объявить неверными все судебные решения всего мира? И не проще ли было бы сначала установить, к чему пришла практика, а затем соответственно строить теорию?

75


§ 18. Что касается литературы вопроса, то она указана мной в примечаниях к каждому отдельному вопросу в систематическом порядке. Следовательно, изображать те же сведения в данном месте в каком-нибудь ином порядке (хронологическом, алфавитном и т. п. ) - былобы бесцельной тратой места1. (Текущие литературные указания можно найти в Propriété Industrielle, Patentblatt, Journal Clunet, Goldschmidt's Zeitschrift, Gewerblicher Rechtsschutz и т. д. )

Ограничусь поэтому указанием на те капитальнейшие работы, с которых должно начинаться всякое серьезное изучение патентного права.


1 Кроме перечисленных в тексте, я позволил себе цитировать сокращенно следующие издания (курсив обозначает, как цитировано): U. Allarf Des inventions brevetables, Paris, 1896, 2-е изд.

Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887, 4°.

Der Erfinderschutz und die Reform der Patentgesetze. Amtliche Berichte, etc., herausg. C. Pieper, Dresden, 1873.

У. Bojanowski, Lieber die Entwickelung des Deutschen Patentwesens in der Zeit von 1877 bis 1889, Leipzig, 1889.

M. Bozerian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 188S.

A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale du 29 juin 1888 sur les brevets d'invention, Lausanne, 1890.

M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la liberté du travail et avec le principe de l'égalité des citoyens, Paris, 1878. Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1880. Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1883. Conférence internationale de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, Rome, 1886.

Procès-verbaux de la Conférence de Madrid de 1890, Berne (s. d. ). Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, Berne, 1900, [1901]. Congrès international de la propriété industrielle (1878), Paris, 1879. Congrès international de la propriété industrielle, Paris, 1889.

Конгрессы 1897, 1898, 1899 и 1900 гг. цитированы по соответствующим Jahrbuçh'aм. F. Cotarelli, Leprivative industrial!, Cremona, 1888. L. Donzel, Commentaire de la Convention de 1883, Paris (s. d. ). Journal de droit international prive (Clunet).

П. Казанский, Международный союз для охраны промышленной собственности, Одесса, 1897.

Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures. Vol. Ill, 1886, приложение "Economie industrielle".

Ch. Lyon-Caën et A. Cahen, De la législation sur les brevets d'inventions et des modifications à introduire dans la loi du S Juillet 1844, Paris, 1879. F. Meili, Die Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zürich, 1890. E. Pouillet et G. Plé, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1896. L. Say, Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1892.

A. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891.

Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents.

Verlauf und Ergebnisse der über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens ... veranlassten Sachverständigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1887.

76


Сборников положительных законов можно указать три:

E. Blancet R. Beaume, Code général de la propriété industrielle, littéraire et artistique, etc., Paris, 1854. Для старого права.

Recueil général de la législation et des traités concernant la propriété industrielle, издание Бернского международного бюро, Berne, три тома1 с 1896 г. - Лучшее издание. Исторические справки. Все ссылки на законы, сделанные мной без указания источника, почерпнуты в этом авторитетном своде.

С. Gareis (и A. Werner) Patentgesetzgebung, Sammlung der wichtigeren Patentgesetze, Ausfuhrungsvorschriften etc., Berlin, 4 тома.

Полное перечисление действующих патентных законов всего мира (и первого действовавшего в каждой стране) - см. Propriété Industrielle, XVI, стр. 49.

Специальных журналов, кроме прекратившихся и кроме бюллетеней различных ассоциаций патентных агентов, можно указать пять:

Blatt für Patent-, Muster- & Zeichenwesen, Berlin.

Gewerblicher Rechtsschutz & Urheberrecht, Berlin. Цитировано: Gew. Recht.

Propriété Industrielle, Berne. Цитировано: Propr. Ind.

Le privative industrial!, Torino.

J. Pataille, Annales de la propriété littéraire, industrielle et artistique; с 50-х годов, по одному тому в год. Полное собрание французской jurisprudence. Цитировано: Pataillе, и год.

Для отдельных государств руководящими являются следующия работы:

I. Германия.

J. Kohler, Deutsches Patentrecht, Mannheim, 1878. Второе издание этой замечательной работы, к сожалению, появилось пока только четырьмя выпусками (из пяти), под заглавием: "Handbuch des deutschen Patentrechts", Mannheim, 1901. Книга эта цитирована дальше как: Kohler, Handbuch. Работа эта по своей полноте стоит в литературе особняком. Недостатками ее являются, с одной стороны, насильственное подведение закона под выдуманную автором и почти никем не принятую туманную Immaterialrechtsgütertheorie; с другой стороны, очевидное "подгоняние" некоторых конкретных вопросов под те заключения, которые Коhler давал в свое время тяжущимся сторонам и которые он теперь отстаивает per fas et nefas.


1 Четвертый вышел из печати, но не был еще мной получен в тот момент, когда печатался этот лист.

77


Лучшим практическим комментарием немецкого закона является:

A. Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz der Gebrauchsmuster, Berlin, 1892. Вторым изданием я не успел воспользоваться.

Затем отмечу:

E. Hartig, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamts, Leipzig, 1890. Солидная работа по некоторым основным вопросам.

H. Robolski, Theorie und Praxis des deutschen Patentrechts, Berlin, 1890.

O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900.

Его же, Patentrechtliche Untersuchungen, Iena, 1901. Использовано отчасти.

С. Gareis, Die patentamtlichen und gerichtlichen Entscheidungen in Patentsachen, Berlin, 1881 и след. Полное собрание всех решений, касающихся патентного права, в систематическом порядке. Тринадцать томов, из коих три последних под редакцией A. Osterrieth'a. Цитировано: Gareis и номер тома.

Для старого права может быть рекомендован:

R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, 1-е издание - Berlin, 1869; 2-е издание - Berlin, 1876.

И. Франция. Литература очень богата, но вся носит исключительно комментаторский характер. Отмечу:

E. Pouillet, Traité théorique (?) et pratique des brevets d'invention, 3-е издание, Paris, 1889. Эта книга пользуется наибольшим авторитетом. Цитировано по фамилии.

F. M a i n i é, Nouveau traité des brevets d'invention, 2 тома, Paris, 1896. Новейшая и весьма полная компиляция. Цитировано по фамилии.

A. Renouard, Traité des brevets d'invention, Edit, nouvelle (?), Paris, Для старого права.

III. Англия и С. Штаты. Все работы удивительно однообразны: полумеханическая сводка "cases".

W. Rоbinsоn, The law of Patents for useful inventions, три тома, Boston, 1890. Весьма полезен, так как дает массу цитат из подлинных решений. Цитирован: Robinson, и том.

A. Walker, Text Book of the Patent Laws of the United States, 3 изд., New-York, 1895.

L. E d m u n d s, The law and practice of letters patent for inventions, второе издание by T. Stevens, London, 1897. Цитировано: Stevens.

R. Wallace & J. Williamson, тот же заголовок, London, 1900. Цитировано: Wallace.

Digest of patent Cases, London, с 1887. Сборник судебных решений.

W. Norton Lawson, The law and practice under the Patents, Designs and Trade Marks Acts 1883 to 1886. London, 1898. В порядке статей.

IV. Италия и Австрия:

E. B o s i о, Le privative industriali, Torino, 1891. P. Ritter Beck von Mannagetta, Das österreichische Patentrecht, Berlin, 1893.

V. Россия. Полное отсутствие научной разработки вопроса. Практическим пособием отчасти может служить моя работа:

Ал. Пиленко, Привилегии на изобретения, практическое руководство и т.д., СПб., 1901.

Из других работ отмену:

И. Козлов, Привилегии на изобретения и усовершенствования в России, СПб., 1897. Текст закона и пересказ.

П. Энгельмейер, Руководство для изобретателей, Москва, 1897. Не имеет юридического характера.

А. Гуpьев, О привилегиях на изобретения, к реформе законодательства, СПб., 1894. Полемическая брошюра.

Ф. Каупе, Привилегии на изобретения, СПб., 1882.

Ф. Каупе, Обеспечение за изобретателем исключительного права собственности на сделанное им изобретение представляется ли справедливым и полезным? СПб., 1882. Обе брошюры - по поводу предстоявшей реформы.

С. Шaрaпов, Изобретатель и хищники, СПб., 1898 и его же (?), Александр Тропенас и производство стали по его способу в России, СПб., 1898. Частный вопрос.

А. Борзенко, Промышленная собственность, Одесса, 1894. Довольно много неточностей.


Книга первая.Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины).

Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

I. Первый период (до 1791 г. ). § 19. Античный мир. § 20. Ренессанс. § 21. Цеховая организация труда. § 22. Отношение правительства к ручному труду. § 23. Личные привилегии как прообраз современных патентов. Их пермиссивный характер. Примеры. § 24. Факультативность старых привилегий. § 25. Значение и смысл английского закона 1623 г. Почему он не может служить исходным моментом для периодизации патентного права?

II. Второй период (1791-1877). § 26. В чем заключается его основная идея? Сущность облигаторного принципа в патентном праве. § 27. Облигаторный принцип во Франции. Закон 1791 г. § 28. Облигаторный принцип в Англии. § 29. Облигаторный принцип в С. Штатах.

III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии. А. Литературно-научная подготовка этой борьбы. § 30. Авторское право в Германии в начале XIX века. Причина, почему все конструкции этой эпохи стремятся к аналогизированию с общими началами римского права. § 31. Примеры таких аналогистических конструкций: проприетарная, персональная. § 32. Первая самостоятельная конструкция: деликтная. § 33. Постепенное распространение принципов авторского права на патенты. § 34. Значение, с этой точки зрения, работы Lange и рентной теории Sсhaffе.

IV. Продолжение. Б. Самая борьба и ее исход. § 35. В конце 40-х гг. патенты не подвергаются еще ни малейшему оспариванию. Причины этого явления. § 36. Первый толчок извне. Французская доктрина и Jobard. § 37. Первые провозвестники нового начала. Ammermuller. Проект Берлинского политехнического общества. Июльская промемория. § 38. Кампания против патентов. Ее главные аргументы. § 39. Конгресс 1873 г. и его значение. § 40. Издание закона 1877 г.

V. Третий период (после 1877 г. ). § 41. Новейшие события в Швейцарии. § 42. Австрийский закон 1897 г.

§ 19. Античный мир не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения. Объясняется это чрезвычайно просто: весь строй тогдашних экономических и социальных отношений складывался так, что не было потребности защищать права изобретателей. Система производства в античных государствах основывалась на рабском труде, а рабский труд, дешевый и мало продуктивный, в стремлениях своих всегда строго консервативен. Рабу нет расчета делать изобретения: сколько бы он ни утруждал себя особым прилежанием, особым старанием усовершенствовать производимую им работу, он не может надеяться ни на какое добавочное вознаграждение от своего собственника. А хозяину раба нет расчета вводить изобретения: все улучшения производства окупаются только при интенсивном труде и повышенной стоимости рабочих рук. Аристотель в одном месте говорит, что "рабы необходимы, потому что челнок сам не ткет пряжи". Перефразируя эту мысль, мы можем сказать, что в наше время челнок стал сам ткать пряжу именно потому, что теперь нет больше рабов.

Всякий рабский труд консервативен и груб. Не мудрено поэтому, что античный мир относился к нему с таким презрением. "Illeberales autem et sordidi quaestus mercenariorum omnium, - говорит Цицерон, -quorum operae, non quorum artes enumerantur: est enim in illis merces auctoramentum servitutis". А раз не было уважения к труду (ручному, техническому), не могло бы возникнуть и потребности защищать его результаты. Поэтому, между прочим, я считаю неправильными утверждения тех авторов, которые ставят в упрек античной юриспруденции ее "неспособность" возвыситься до представления об изобретении как нематериальном объекте особого правомочия. Эволюция учения о спецификации доказывает, что тогдашняя юриспруденция охотно шла навстречу справедливым требованиям квалифицированного труда. И не юристов надо винить в том, что квалифицированный труд авторов остался без юридического признания (вследствие отсутствия книгопечатания), а труд изобретателей и вовсе не был причислен к числу квалифицированных. "Pigrum et iners videtur sudore adquirere, quod possis sanguine parare".

§ 20. Появление первых привилегий на изобретения относится к концу средних веков и было вызвано взаимодействием двух главных причин.

Первой из них является процесс постепенного облагораживания - в сознании народов - понятия ручного труда. Добрая половина средних веков еще держится в этом отношении античных воззрений: идеи Аристотеля по вопросу о ручном труде находят полную поддержку в ветхозаветных книгах, изображающих, например, проклятие, наложенное на Адама, в виде обязанности трудиться и явным образом издевающихся над работой строителей Вавилонской башни. В первую половину средних веков поэтому трудятся по доброй воле лишь немногие монашеские ордена, да и те смотрят на свою работу как на наказание, как на один из способов умерщвлять грешную плоть, наряду с постом, бичеваниями и т. д. Надо читать Rabelais в подлиннике, чтобы почувствовать то презрение, которое сконцентрировано во фразе: "Travaille, vilain, travaille!"

Ремесленник начинает подниматься по лестнице социальных величин лишь во вторую половину средних веков, под влиянием того колоссального и многостороннего исторического движения, которое обыкновенно объединяют под общим названием "Ренессанс". Ремесленник становится свободным, и сами продукты его труда теряют понемногу унижающий характер чего-то сделанного "из-под палки"; временами ремесленник начинает возвышаться даже до самостоятельного творческого труда. В этом отношении особенно значительно было влияние таких людей, как Леон Батиста Альберта, Леонардо да Винчи или Микельанджело. Эти вдохновенные искатели прекрасного во всех формах проявления человеческой деятельности не знали современной дифференциации занятий1; они, по мере надобности, являлись и художниками, и учеными, и даже ремесленниками2 (в хорошем смысле этого слова). И ореол их художественной славы бросил отблеск своего сияния, между прочим, и на те их произведения, которые мы отнесли бы к "промышленным". Публика стала понимать, что в простой брошке, бауле или кресле может иногда проявиться достаточное количество талантливости для того, чтобы поставить их автора головой выше толпы; что простые каменщики имеют право чуть что не на бессмертие, если они участвовали в созидании дивных церквей, способных дать индивидуальный отпечаток целой эпохе. Рабочий, только коснувшийся резцом созидаемого художественного храма, казалось, в силу этого самого переставал быть презренным вилланом.


1 "C'est meme la cause qui rend le mouvement de la renaissance si complet, et qui fait perietrer I'art des hauteurs de la peinture et de la statuaire jusque dans les moindres details de I'ameublement et de la parure. C'est ce qui fait aussi que les artistes de la renaissance appartiennent encore par certains cotes aux classes ouvrieres". Levasseur, Histoire des classes ouvrieres en France etc., vol. II, Paris, 1859, стр. 17.

2 В списке 22 "искусников", вывезенных Карлом VIII из Италии, поставлены без всякой системы: Guido Paganino, pentre et enlumineur, Jerosme Passerot, ouvrier de maconnerie и Johannes Lescrais, docteur des pays de Grece. Это все были люди одного социального класса, также и вместе с Jeronime Nigre, qui garde les papegaulx (Ibidem, стр. б). В XVII веке Poussin'y поручено было рисовать заставки для типографских работ, а J. Cousin'у- образцы вышивок (Ibidem, стр. 17).

82


§ 21. Второй причиной, побудившей правительства защищать права изобретателей именно посредством выдачи эксплуатационных привилегий, была наличность характерной для данной эпохи организации промыслов в виде цехов, т. е. закрытых промышленных корпораций1.

Но так как связь между наличностью цехов и фактом выдачи привилегий на изобретения является довольно отдаленною, то мне придется сделать небольшое отступление.

Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием2. Случайно усилившееся значение одного из промышленников не должно переходить разумных границ; оно отнюдь не должно происходить на счет сотоварищей, не доводя их до положения безработных пролетариев; цех обеспечивает всякому из своих сочленов хотя бы и скромный, но и все-таки верный кусок хлеба.

Регламенты и статуты цехов переполнены постановлениями, преследующими именно эгалитарную цель. Так, при покупке сырья3 никому из цеховых не дозволялось отбивать продукты у товарищей, забегая - если так можно выразиться - навстречу товару: в Париже торговцы молочными продуктами не могли покупать сыр и яйца на пути их следования к городу, а должны были выжидать их на рынке собора Notre Dame. Но и при подобной централизации закупок сырья могло случиться, что какому-нибудь из членов цеха удавалось особенно дешево купить большую партию сырья: регламенты и в этом видели нежелательное явление и предписывали счастливому покупателю обязанность делиться с теми сочленами по цеху, которые бы этого пожелали (lotissement). Регламентируя обработку продуктов, цехи, например, запрещали мастеру иметь больше одного подмастерья4 (дабы производство не расширялось свыше определенной границы), предписывали работать по точно установленным образцам и раз навсегда уста-


1 Первое появление таковых не раньше XII века. Ср. Е. Martin-Saint-Leon, Histoire des corporations de metiers, Paris, 1897, стр. 61.

2 Ibidem, глава IV, passim. Для Германии сошлюсь на статью В. Штида, из Handworterbuch der Staatswissenschaften, по изданию Водовозовой, История труда, СПб., 1897, стр. 1-46. "Каждый мастер считал себя вправе требовать, чтоб ему была обеспечена не только работа, но и заработок в размере, достаточном для удовлетворения его жизненных потребностей" (стр. 17). Для Англии, см. Ст. Bry, Histoire industrielle et dconomique de l'Angleterre, Paris, 1900, стр. 172 и сл.

3 Martin-St.-Leon, стр. 126-127.

4 Ibidem, стр. 73. Иное толкование.

83


новленными приемами1 (дабы конкуренция не велась на почве ухудшения продуктов) и т. д. Наконец, регламентируя сбыт, цехи запрещали торговать готовыми изделиями в разнос2 или a prix fixe (чтобы не слишком увеличивалась клиентела данного промышленника).

Нетрудно, однако, представить себе, что начало эгалитарности может быть нарушено двояким путем: или некорректными приемами, вроде ухудшения качества изготовляемых продуктов, выжимания всех соков из подмастерьев и т. п., или же вполне законным и даже - с современной точки зрения - желательным развитием прирожденной данному субъекту исключительной энергии. По отношению к передовым членам цеха, не останавливавшимся перед затратою сил и средств на улучшение производства, регламенты быстро потеряли свой исходный, умеренно-консервативный характер и сделались орудием опрессивной политики в руках тупой массы. Все должны работать при одинаковых условиях; следовательно, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований*: если позволить всякому вводить столько улучшений, сколько он может выдумать, то очень скоро окажется, что у одного этих улучшений окажется больше, а у другого - меньше; и второму тогда затруднена будет конкуренция с первым. Или даже кто-нибудь тогда выдумает такое необычайное облегчение работы, что совершенно убьет производство всех своих сотоварищей по цеху. Исходя из этих соображений, цехи ведут принципиальную борьбу против всяких новшеств, каков бы ни был их характер. В глазах цеха новатор-изобретатель является лишь беспокойным субъектом, могущим сразу подорвать сложную систему старинной организации, устроенной с большим трудом и приносящей крупные доходы своим членам3. Поэтому, как выражается один француз4, каждый цех "ощетинивается" при первом приближении изобретателя. В 1726 г. французские ткачи добились указа, которым запрещалось ввозить дешевые материи с отпеча-


1 Martin-St. -Leon, стр. 122.

2 Ibidem, стр. 128.

* С какими неудобствами было, впрочем, соединено всякое применение регламентов, можно судить по следующему отзыву писателя XVIII века (Roland de la Pldtiere): "J'ai vu faire des descentes chez les fabricates avec une bande de satellites, bouleverser leurs ateliers, repandre 1'effroi dans leurs families, couper les chaines sur le metier, les enlever, les saisir, assigner, ajoumer, faire subir des interrogatiores, amendes, sentences affichees, et tout ce qui s'ensuit, tourmentes, disgraces, hontes, frais et discredit. Et pourquoi? - pour avoir fait des pannes en laine... que les Anglais vendaient partout en France; et cela parce que les reglements de France ne faisaient mention que des pannes en poil".

3 Cp. Levasseur, Op. cit, стр. 31.

4 Ernest Valle, Парламентский доклад. Journal Officiel, 1892, N 2012, стр. 698.

84


тайными (а не вытканными) рисунками - под страхом наказаний, доходивших, при рецидиве, до смертной казни1.

История средневековой промышленности переполнена поэтому фактами самых бессмысленных гонений, воздвигнутых на изобретателей. Стоит перечислить имена N. Briot, Lenoir, Reveillon, Argand, Deharme - для того, чтобы дать представление о значительности мартиролога в полном его объеме. Сами способы борьбы с изобретателями были утонченны и разнообразны, так как всякий из них принужден был в деятельности своей повторно нарушать регламенты. Lenoir работал над изготовлением точных физических приборов: цех литейщиков начал против него процесс, требуя уничтожения поставленной у него маленькой печки для плавления металлов2. Чулки были изобретены во Франции, в городе Nimes, но так как производство этой части туалета не было предусмотрено ни одним из цеховых регламентов, то изобретатель принужден был уехать в Англию и оттуда ввозить во Францию чулки3. Изобретателю знаменитой лампы, Argand'y, пришлось бороться по очереди с четырьмя различными корпорациями4 ввиду того, что он употреблял при производстве своих ламп инструменты, составлявшие их исключительную принадлежность; в конце концов он принужден был закрыть мастерскую5. Когда Reveillon выдумал делать обои для наклеивания на стены, то фабриканты полотняных и шелковых изделий добились запрещения изготовлять подобную новинку; "фабрикация так называемых обоев, - писали они, - должна разорить большое количество честных рабочих; все их благосостояние пойдет прахом, если администрация не запретит введения новой промышленности"6.

§ 22. Отомстить за поруганные права изобретателей призвана была центральная власть в лице королей. Еще в XIII веке они предоставляли цехам полную автономию и не вмешивались в их внутренние дела7. Но чем дальше шло усиление королевской власти и чем меньше короли нуждались в буржуазии для борьбы с обезличенным уже дворянством, -тем все тяжелее и тяжелее начинала давить на корпорации властная рука центрального правительства. И позиция, занятая королями в этой борьбе с цеховой буржуазией, была выбрана ими с большой политической тонкостью: дабы привлечь на свою сторону симпатии публики, короли провозглашают себя - в промышленности - защитниками


1 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 434.

2 М. Chevalier, Les brevets, 1878, стр. 31.

3 Perpigna, Manuel des inventeurs, 1843, стр. 103.

4 А именно: ferblantiers, serruriers, taillandiers u marechaux grossiers.

5 Chevalier, Ib'dem, стр. 17. Относительно Deharme, ср. Bull, du syndicat des ingenieurs et conseils etc., N 17, стр. 182.

6 Y. Guyot, L'inventeur, стр. 19.

7 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 93 и сл.

85


прогрессивных идей. Уже ордонанс 1581 г. ясно становится на эту точку зрения и подчиняет цехи королевской регламентации потому, что полная их автономия "привела к укоренению вредных обычаев: бедные промышленники иногда годами работают над бесполезными chef-d'oeuvre'aми, необходимыми для получения звания мастера"1. Ордонанс 1597 г. снова ссылается на желание королей "помочь своему народу и избавить его от устарелых цеховых монополий, влекущих за собой ненужные расходы"2. В 1601 г. Генрих IV учреждает особый комитет для изучения причин отсталости французской промышленности3; этот комитет начинает свою деятельность с того, что указывает на необходимость бороться против устарелых корпорационных регламентов. Эдикт 1776 г. прямо намекает на изобретателей: "Всем нашим подданным мы гарантируем широкое пользование их правами; в особенности же заботимся мы о тех людях, у которых единственное достояние - их труд и искусство и которым необходимо дать полную свободу проявлять и то, и другое"4. Та же мысль намечена и в политическом завещании Кольбера5: "... зачем запрещают людям, изучившим какое-нибудь новое ремесло за границей, применять на практике свои знания?"

Самым радикальным средством для облегчения положения всяких новаторов было бы, конечно, полное уничтожение всех цехов вообще. Но мастера платили при своем назначении порядочное количество пошлин в пользу казны, и короли не решились отказаться от этого источника доходов. Поэтому борьба со злом ведется целым рядом паллиативов, распадающихся на две главные категории: одну - положительную и другую - отрицательную. К положительным мерам относятся главным образом пересмотр устарелых фабрикационных цеховых регламентов и замена их регламентами королевскими, обновленными6. Мера эта, конечно, плохо достигала своей цели, так как всякий регламент должен "закреплять вчерашнее в ущерб завтрашнему". Королевские регламенты, сочиненные вне указаний опыта, старели еще скорее, чем регламенты цеховые.


1 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 249 и сл.

2 Ibidem, стр. 251.

3 Ibidem, стр. 255 и сл.

4 Ср. у A. Renouard, Traite des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 64. Тот же эдикт: "Les reglements retardent... le progres, des arts par les difficulties multiplies que recontrent les inventeurs, auxquels les differentes communaute's disputent le droit d'exicuter des decouvertes qu'elles n'ont point faites". Ibidem, стр. 69.

5 Ibidem, стр. 59.

6 В 1671 г. Кольбер издал инструкцию в 317 статей, о составлении красок. В 1717г. приказано было каждую пару чулок сделать в 4 унции, не больше и не меньше. - Ср. Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13.

86


К числу же мер отрицательных относятся все те распоряжения короля, коими определенное производство просто освобождалось от контроля цеха. Эти меры были более целесообразными, так как они оставляли промышленникам полную свободу действия; они, естественно, оказались и более живучими.

Отрицательные меры распадаются на две подгруппы: освобождалось от контроля цеха или определенное место, или определенное лицо. В первом случае мы имеем так называемые реальные привилегии: созданные сначала только для лиц, работавших при дворе и для надобностей двора, они были впоследствии распространены и на более широкие пределы; так, в 1602 г. освобождены от контроля цехов все промышленники, ютившиеся в Луврской галерее; та же привилегия распространена и на предместье Св. Антуана, и на квартал Гобеленов1. К разбираемой категории нужно отнести и излюбленный прием созидания так называемых королевских мануфактур. Титул manufacture royale, говорит Levasseur2, был своего рода палладиумом от придирок цехов.

Но наибольший интерес для моей темы имеет все-таки вторая подгруппа: привилегии личные.

§ 23. Эти личные привилегии и должны быть рассматриваемы как прообраз современных патентов на изобретения, потому что постепенное превращение одного института в другой может быть точно установлено и изучено3.

Как я уже указал в предыдущем параграфе, целью средневековых привилегий являлось освобождение данного индивида от контроля цеха. Юридическое средство для достижения этой цели было найдено в так называемой теории королевского права на работу, выдуманной около этого времени услужливыми юристами. По этой теории, "le droit de travailler est un droit royal", т. е. фингировано было, что цехи будто бы раздавали разрешения на производство работать по специальной делегации от короля. А из этого положения легко было вывести и необходимое следствие: так как цехи при таком осуществлении королевской прерогативы допустили многочисленные злоупотребления, то они тем самым показали себя недостойными сохранять за собою полноту разрешительной власти; и поэтому короли принуждены были восстановить непосредственную раздачу дозволений. Таким образом, королевские привилегии заняли положение выше цеховых регламентов. Тот, кто получал дозволение работать непосредственно от короля, значит, освобождался от цеховой зависимости.


1 Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13, стр. 79. - Martin-Saint-Uon, стр. 321.

2 Loc. cit., стр. 217.

3 Ср. J. Gfeller, Einiges Uber den Schutz etc., в Ze. itschrift fllr schweiz. Recht, XV, стр. 1-3.

87


Из этого положения вытекают важные следствия относительно самой юридической природы разбираемых средневековых привилегий. Так, прежде всего оказывается, что почти все они построены по пермиссивному типу. Под этим термином я разумею следующее явление.

Если право работать есть un droit royal; если цехам делегировано это право в точно определенных размерах; если, значит, каждый цех может изготовлять только данный сорт предметов; если, наконец, вне цеха никто ничего изготовлять не смеет: то защита изобретателей могла быть установлена очень простым приемом. Достаточно было разрешить данному лицу работать данный предмет. И подобное простое разрешение (привилегия чисто пермиссивного типа) благодаря сопутствующим юридическим институтам превращалось de facto в нечто гораздо более сложное. В самом деле: король разрешил данному лицу изготовлять шишаки улучшенной формы (привилегия 1568 г. ). Этим разрешением он косвенно: а) освобождал этого медника от контроля цеха и b) ставил его в положение монополиста.

Ad а. Относительно освобождения от контроля цехов текст привилегии содержит явные намеки. "Nous voulons accroistre le desir a tous et chacuns de nos subjetz et les exciter a s'exercer a choses bonnes et prouffitables au publicq de nostre royaume... enlesauthorisant par dessus les autres par privileges... '".

Ab b. Относительно же монополизирования, привилегия не содержит ни слова: в ней нет и намека на то, что другим запрещается фабриковать шишаки того же типа. А между тем de facto достигалось чисто монополистическое положение: цеховые не смели работать таких же шишаков потому, что они не были предусмотрены регламентами; а нецеховые - потому, что им вообще запрещено было касаться не делегированного им droit de travailler.

Итак, мы получаем важный результат. В средние века при цеховой организации достаточно (и необходимо) было разрешать фабрикацию изобретения и не было надобности еще и запрещать подражания. Разрешение есть первичный и главный момент средневековой привилегии.

Различие между современными, только ргоhibitiv'ными привилегиями и указанными permissiv'ными старыми монополиями может быть лучше всего объяснено на следующем примере. Еврей, получивший привилегию на способ разработки платиновых залежей, имеет, по современной конструкции, только право запретить всем и каждому пользование патентованным способом; поэтому он не мог бы сослаться на эту привилегию и сказать: государство разрешило мне применять этот способ; в черте еврейской оседлости нет платиновых месторождений; ergo, государство implicite дозволило мне жить там, где имеются залежи платины. В XVIII же веке такое рассуждение признавалось правильным, и поэтому в выдаваемых привилегиях делались оговорки, которые ныне кажутся сами собой разумеющимися: "Еврей, пользующийся данной привилегией, не должен, однако, ссылаться на нее и проживать в таких частях государства, где это ему запрещено местными законами". Австрийская привилегия 1755 г. 1

Таким образом, выражаясь в формах современной терминологии, мы можем сказать, что средневековые привилегии имеют - в связи с цеховой организацией - преимущественно положительное (permissiv'нoe) содержание.

Ввиду важности этого тезиса для моих дальнейших догматических рассуждений, я позволю себе подтвердить его несколькими примерами, разделив их на две группы.

1. Можно показать, что даже в новейшее время в странах с остатками цеховой организации привилегии на изобретения долгое время выдавались по пермиссивному типу.

Так, в королевстве обеих Сицилии еще закон 1810 г. (ст. 14) гласил: "Собственники патентов будут иметь право открывать на всей территории государства такие заведения, которые будут предназначены для эксплуатирования патентованных изобретений... " Аналогичное постановление содержал и австрийский закон 1832 г. (ст. 10): "Патентодержатель (der Privilegirte) имеет право открывать мастерские и совершать работы, необходимые для разработки предмета его привилегии во всех тех наших странах, коих касается настоящий закон - устраивать склады и заведения для изготовления и продажи патентованного продукта".

Все эти постановления казались бы нам непонятными, если бы мы не имели в виду именно пермиссивности старых привилегий. Какое отношение может существовать между выдачей патента на изобретение и открытием мастерской? Патент запрещает всем третьим лицам подражать данному изобретению. Но с современной точки зрения вопрос об открытии лавочки регулируется совсем иными правоположениями. И именно этого-то и не понимали тогдашние юристы. Для них казалось вполне естественным, что получивший частицу droit royal de travailler тем самым становился вне зависимости от остальных законов. Только этим взглядом - до которого нам ныне чрезвычайно трудно регрессировать - и объясняется, почему многие юристы того времени, например, предлагали освобождать патентодержателя, торгующего только патентованным продуктом, от платежа гильдейских пошлин. Стоит сделать маленькое усилие воли и перенестись в мир юридических представлений того времени, чтобы эта кажущаяся несообразность стала нам совершенно понятной.


1 P. Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр 91. - Ср. Hofdecret 29 апреля 1815 г. (евреи) и All. Ent. 4 августа 1820 г. (иностранцы), Ibidem, стр. 109 и 111.

89


Подобное искусственное нисхождение до юридического уровня тех времен позволит нам понять (и простить!) и другие на первый взгляд не менее странные несообразности привилегионного уклада тех времен. Многие из юристов пермиссивной эпохи серьезно обсуждают вопрос: как поступить с патентодержателем, у которого уже истек срок патент ? С нашей точки зрения вопрос кажется наивным. А в пермиссивную эпоху он содержал массу трудностей. В самом деле. Король выдал изобретателю А. привилегию на шишак сроком на 15 лет. В течение пятнадцати лет А. имел право изготовлять шишак. А потом? Как конструировать отношение А. к цехам по истечении 15 лет? Ведь это - целая юридическая головоломка! И те юристы, которые дозволяли изобретателю фабриковать и после срока патента (nur1) darf er dann nicht das Gebiet seiner Erfmdung Uberschreiten), допускали очевидную непоследовательность в строгой юридической логике*.

Той же пермиссивностью старых привилегий объясняются те странности юридического строя, на которые, например, жаловались в Австрии. "Законом 1820 г., - говорит Beck2, - разрешено было выдавать патенты на пищевые продукты и напитки. Не прошло и 4 лет, как в Вене число кабачков и трактиров ушестерилось: и все новые заведения такого рода торговали исключительно патентованными ликерами, пуншами и розоглиями". Так обходили пропинацию. В наше время, конечно, мы с улыбкой посмотрели бы на того юриста, который бы стал доказывать, что держатель патента на изготовление водки имеет право свободно торговать своим "изобретением". Stolle3 указывает другой пример: "Получение патента в Австрии очень часто есть только уловка, направленная к нарушению закона. Подмастерье портного берет патент на машину для свивания ниток только потому, что благодаря этому патенту он получает право независимо от цеха употреблять продукт, изготовляемый на его машине, т. е., попросту говоря, шить патентованными нитками одежду, не платя цеховых пошлин".


1 Ammermtiller, в Mohl's Zeitsclirift, "Ueber Patentgesetzgebung und das BedUrfhiss eines Patentgesetzes fur den Zollverein", стр. 596.

* У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей. Ср. Я Mohl (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl., Tubingen, 1833; стр. 286): "Sollte der Gegenstand des Patentee in den Arbeitskreis einer Zunft fallen, so ist der Patentinhaber dennoch berechtigt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des ztlnftigen Gewerbes beschranken. Strenge genommen, sollte in diesem Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Patentzeit aufhoren, allein... " - Ср. C. Jager, Die Erfmdungspatente, 1840, стр. 55-56.

2 Patentrecht, стр. 221.

3 E. Stolle, Die einheimische und auslandische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12.

90


II. Можно, наконец, доказать ту же зависимость пермиссивной конструкции от цехового уклада еще и "от противного". В самом деле оказывается, что даже очень старые привилегии, выданные в государствах со слабой цеховой организацией, носят явно ргоhibitiv'ный характер. В этих государствах, для того чтобы поставить изобретателя в положение монополиста, не достаточно было только разрешить ему данное производство: нужно было еще и запретить остальным пользоваться своей "естественной" свободой1. Ограничусь двумя примерами.

В Англии, еще в 1567 г. Елизавета выдала некоему Гастингсу привилегию на исключительное право торговать особой материей ("he should have the sole trade"), причем центр тяжести патента сосредоточился в словах: "charging all the subjects not to make etc. ". Немного позже выдана Гумфрею из Тауэра привилегия на инструмент для расплавливания свинца, которая "therefore2 prohibited all others to use the same... ".

В Швейцарии мы уже в XVI веке встречаем чисто запретительные кантональные привилегии. Так, привилегия Zobell'я от 29 августа 1577 г. гласит3: "Dass gar niemand, war der sye, jetzt und harnach, sin dess gedachten Herrn besteers alte und nuwerfundene... werk und gebuw, wie die jetzt sonnders in gebruch und esse sind was noch klunftiger Zyth, durch Verlychtung der Gnaden Gottes verner daran verbessert werden mOchte, in berilrter unnser Herrschaft Alen nachmachenn, noch sich derselben glychen Instrument gebruchen solle noch moge... ".

Из всего сказанного вытекает следующий тезис: запретительная и дозволительная конструкция привилегий стоит в прямой зависимости от того, как решается в данной стране вопрос об общей свободе труда.

§ 24. Для того чтобы закончить изложение вопроса о привилегиях первого периода, мне остается отметить еще одно отличительное и характерное их свойство.

Право работать есть un droit royal. Король делегировал это право цехам. Цехи злоупотребляют дарованными им правомочиями, цехи притесняют новаторов, цехи противодействуют промышленному прогрессу. Против злоупотреблений короли желают бороться. Но кто будет решать, есть ли в данном случае действительное злоупотребление? Кто установит, что в данном случае summum jus уже превратилось в summa iniuria, и кто определит, что в данном случае имеется необходимость в создании корректива? Очевидно: сам король, один только король (правительство). Кроме короля, никто не судья в этих вопросах: в особенности же не судья сам заинтересованный изобретатель.


1 В начале XVII века, в Darcy v. Allin, "the defendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things".

2 Цит. у Robinson, I, стр. 11.

3 Jules Gfeller, "Einiger uber den Schutz des geistigen Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten", оттиск из Zeit. fur schweiz. Recht, XV, стр. 6.

91


Поэтому никто не вправе требовать, чтобы правительство выдало ему привилегию. Изобретатель мог потратить десятки лет жизни и все свое имущество на то, чтобы добиться данного открытия: его положение может быть отчаянным, заслуживающим всяческого внимания, но все-таки закон как таковой не дает ему защиты. Он может просить, чтобы король оказал ему милость, но не может требовать ее, - как не может, например, обвиненный требовать помилования. Милость свидетельствует об отзывчивости и поэтому не может быть регламентирована юридическими нормами: если правительство "войдет в положение" изобретателя, то и выдаст ему привилегию.

Поэтому все привилегии первого периода строго факультативны. Под этим термином я понимаю именно выдачу по свободному благоусмотрению: правительство вольно отказать в выдаче просимой привилегии, и этим оно нарушит в крайнем случае долг отзывчивости или человеколюбия, но отнюдь не предписание права. В первом периоде нет законов, которые бы обязывали правительство выдавать, в известных случаях, привилегии: нет облигаторных, как я буду их называть, патентов.

Я считаю излишним подробно доказывать это положение. Ограничусь ссылками на примеры Англии, Франции и Австрии (о России будет указано ниже, см. § 49): факультативность привилегий старого порядка вообще не может подлежать никакому сомнению.

В Англии Warburton, писавший в середине XVIII века об авторском праве, указывает1, что в его эпоху даже авторы "считали благоразумным домогаться охраны не как права, а как милости". Изобретатели, a fortiori, не могли даже и заикаться о праве: они все домогались только милости, изображая себя в своих прошениях не как потрудившихся работников, имеющих право на вознаграждение, а как вообще порядочных людей, кому стоит поблагодетельствовать. Правительство же специально подчеркивало факультативный характер привилегий, отмечая в тексте каждой из них, что они выдаются "by Our special Grace, certain knowledge and mere motion (!)".


1 A letter from an author to a Member of Parliament etc., London, 1747, стр. 3.

92


To же замечалось и во Франции, хотя и в менее резкой форме. Так, в привилегии, выданной некоему Bras de Fer 30 июля 1611 г., прямо говорится о его "заслугах": он-де не только сделал полезные изобретения, но и также не соблазнился богатыми обещаниями иностранных властителей, предлагавших ему "de grandes faveurs et récompenses", и таким образом сохранил секрет "à notre royaume, sa patrie1". Renouard, специально изучавший французские привилегии этой эпохи, резюмирует следующим образом свои исследования: "В этих привилегиях все было изменчиво, завися от благоусмотрения (bon plaisir) короля: мотивы выдачи, продолжительность, объем, условия действия и даже санкция"2.

Наконец, в Австрии (по свидетельству Beck 'а) замечались колоссальные колебания в количествах привилегий, выданных в царствование отдельных государей3: свою экономическую политику императоры переносили и на привилегии; те из них, кто придерживался, например, физиократических доктрин, выдавали и меньше привилегий. А так как количество делаемых изобретений, вероятно, оставалось постоянным, то колебания в числе выданных привилегий могут быть объяснимы лишь их факультативностью: при всех равных остальных условиях монархи были вправе задерживать выдачу патентов по личным симпатиям и антипатиям.

§ 25. Против факультативности привилегий XVII и XVIII веков можно было бы спорить - как и делают иногда - ссылаясь на английский закон 1623 г. (Stat. 21, Jac. I), регулировавший выдачу привилегий на изобретения. Неопытному глазу может показаться, что издание общего закона само собою исключает идею факультативности: закон должен, по-видимому, указывать общие условия, когда защита должна быть гарантирована; субъект, ссылающийся на закон, по-видимому, ищет не благодеяния, а своего права; законы ведь не издаются о том, когда нужно давать милостыню. Но точный анализ показывает, что и закон 1623 г. не находится ни в малейшем противоречии с выставленным мною тезисом: и после его издания английские привилегии долгое время сохраняют характер факультативности.

Объясняется это самой сущностью указанного закона и историей его происхождения. Начиная с Эдмунда III английские монархи выдавали большое количество монополий в силу предоставленной им прерогативы. Монополии эти выдавались без разбора и изобретателям, и куп-


1 Renouard, Ор. cit., стр. 80.

2 Ibidem, стр. 81. Привилегия Vachelet (7 сентября 1666 г. ) выдана с условием, чтобы он продавал бочонок патентованного мыла на 10 фр. дешевле голландского. Привилегия Fournier (1663 г. ) выдана только на территорию Лиона и на 15 миль кругом этого города. Malapert, Notice historique sur la legislation etc., в Journal des Economistes, CXXXVI, стр. 102.

3 Beck, Patentrecht, стр. 87, 90 и 91.

93


wам, и просто фаворитам - вне всяких услуг со стороны последних. Общественное мнение долго и глухо протестовало против злоупотреблений монополистов, поднимавших цены на продукты нередко в 12 и более раз (соль продавалась за 16 шиллингов бушель, вместо 16 пенсов!). При Елизавете, по перечислению Юма, было монополизировано не менее 38 продуктов и в том числе такие предметы первой необходимости, как соль, железо, уксус, сталь, селитра, свинец, щетки, горшки, бутылки, бумага, медь и т. д. 1 Когда полный список монополизированных продуктов был однажды прочитан в парламенте, то один из коммонеров закричал: "Вы забыли хлеб!", и на всеобщее отрицательное движение возразил замечанием: "Я уверяю вас, что если дело будет идти тем же порядком, то хлеб будет монополизировать before next Parliament2". Долго боролось паллиативными мерами общественное мнение со всеми этими монополиями (парламент не мог объявить недействительными монополии - проявление королевской прерогативы! - и поэтому судьи наказывали3 тех, кто владел монополиями, по фикции: король не выдал бы такой вредной для народа привилегии, если бы он не был введен в обман данным индивидом!), но наконец терпение англичан истощилось, и в 1601 г. в парламент был внесен билль, который должен был заставить королеву отказаться от этой части ее прерогативы. Во время обсуждения билля спикер был извещен, что королева соглашается proprio motu уничтожить большую часть вредных монополий: билль был отложен. Однако Иаков I, нуждаясь в деньгах, возобновил раздачу исключительных прав; тогда, в 1623 г. и был окончательно издан статут, которым объявлялись ничтожными все ранее выданные монополии и уничтожалось право короля впредь выдавать новые монополии; одно единственное исключение было сделано в пользу "true and first inventors of new manufactures".

Таким образом, стоит прочитать подлинный текст закона4, чтобы убедиться, что в нем идет речь, в сущности, не о патентах на изобретения, а об объеме королевской прерогативы. Статут перечисляет случаи, когда король может и когда - не может выдавать монополии, и указывает, какие из монополий отныне "shall be utterly void, and of none effect, and in no wise to be put in use or execution". В параграфе VI действительно сделано proviso (исключение) для патентов на изобретения (указано, какие). Но этот параграф нужно понимать буквально: он указы-


1 Цит. у L. Edmunds, The law and practice of letters patent etc., 2 ed., London, 1897, стр. 11, прим. s.

2 Ibidem.

3 Ibidem, стр. 6. Бэкон: "The persons procuring such grants are said to be punishable by fine and imprisonment". * Текст статута, см. Ibidem, стр. 11-17.

94


вает, что монополии на новые изобретения - eсли король будет их выдавать - не будут utterly void. Но он нисколько не касается вопроса о том, будет ли или не будет король выдавать привилегии на изобретения: эта часть прерогативы не нуждалась в законодательной регламентации, как и все вообще содержание прерогативы. После издания закона 1623 г., так же как и до этого момента, английский король остался вольным выдавать изобретателям привилегии по своему благоусмотрению. Закон 1623 г. давал не изобретателю права требовать выдачи патента, а всем вообще английским гражданам право требовать уничтожения привилегий, выданных не на новые изобретения1.

Закон 1623 г. не противоречит моменту факультативности. Поэтому, между прочим, я и не считаю нужным выделять его на первый план как особенно важный момент в истории патентного права. Обыкновенно, в истории законодательства о патентах авторы начинают особый период именно с 1623 г. (даже Kohler). Я считал бы это ненаучным: 1623 г. действительно есть тот момент, когда в общем законе впервые упомянуто о патентах на изобретения; но это есть чисто внешнее явление, не оказавшее никакого влияния на эволюцию принципов. Закон 1623 г. не внес никакой новой идеи в разбираемый нами институт2, и поэтому к нему невозможно приурочивать начала особого периода.

II

§ 26. Новый период можно отграничить лишь тогда, когда появляется новая идея. Когда же появляется в патентном праве новая идея и в чем она заключается?

Я указал, что старые привилегии были факультативны (§ 24) и пермиссивны (§ 23). При этом я отметил, что пермиссивность их находится в тесной и естественной зависимости от общего положения вопроса о свободе труда: из этого положения вытекает то следствие, что пермиссивные и prohibitiv'ные привилегии встречались в первом периоде параллельно, в зависимости от цехового вопроса. Значит, пермиссивность и prohibitiv'ность не дает материала для хронологической периодизации. Такой материал должно нам дать второе свойство, факультативность старых привилегий. Можно даже утверждать, что вся вообще история патентного права определяется именно борьбою факультативных и нефакультативных привилегий.


1 Ср. Robinson, loc. cit., стр. 14-15.

2 Англичане говорят: "The Statute of Monopolies is declaratory of Common Law". - "The Statute of James I gives no right to the inventor", Johnson, Loc. cit, стр. 3.

95


Когда, где и каким путем факультативные привилегии заменяются облигаторными?

Оказывается, что процесс этой замены совершался для патентов по общим законам возникновения (Werden), проявляющимся в той же форме и для всякого другого юридического института.

Дело начинается обыкновенно с единичных случаев. Долгое время проходят они последовательной чередой мимо безразличного по отношению к ним законодателя, и он не реагирует на них; долгое время остаются они под режимом общих норм, не приспособленных к индивидуальным особенностям этих "случаев". Но вот среди них выделяется один настолько выпуклый казус, что правотворящим органам становится очевидною несправедливость подчинить даже и этот казус установленным общим нормам. С великим трудом преодолевая свою инертность, издает законодатель legem speciale m, индивидуальную норму для данного казуса. Правительство оказалось отзывчивым, оно оказало данному казусу особое, милостивое внимание (факультативная защита).

Казус, вызвавший создание привилегии, может повториться, и второй субъект сошлется на прецедент. В этом случае нужно различать две эвентуальности: факт повторения казуса или ослабляет его специфически правотворящие особенности, или усиливает их. Например, в древней Англии купцу, совершившему три путешествия за море, давали титул "тана". Чем больше раз повторялось притязание троекратных заморских ходоков на почетное звание, тем все меньше и меньше причин было выдавать такое. Явление становилось слишком обыденным; повторения действовали разрушительным образом на его правотворящую силу. Наоборот, если одному писателю выдана была привилегия, то столько же оснований побуждало правительство выдать одинаковую привилегию и второму, третьему, четвертому и т. д. сочинителям. Первый род привилегий обречен на верную смерть; вторые же быстро крепнут и умножаются.

Чем больше накапливается таких прецедентов, тем дальше отходит на второй план элемент благодеяния: выдача привилегий становится чем-то обыденным, чем-то таким, что совершается quasi-механически, по раз установленному образцу, и что более не свидетельствует ни о какой специальной отзывчивости. Наконец, должен наступить момент, когда заинтересованные лица предъявят требование о том, чтобы элемент милости (для них являющийся элементом случайности) был совершенно изгнан из развившегося института. Если этот момент выбран удачно, т. е. если в народе уже выработалось сознание, что соответствующий казус легко может быть определен типическими чертами, то эти типические черты сводятся в точную законодательную формулу: всякий, кто подходит под эту формулу, может отныне требовать себе охраны закона. Защита сделалась облигаторной.

Всякую привилегию, выданную в ответ на требование заинтересованного лица, буду называть привилегией, выданной по облигаторному принципу*.

§ 27. Где и когда появились первые облигаторные патенты на изобретения?

Ответ на этот вопрос сопряжен со значительными трудностями. Для этого пришлось бы проанализировать уровень народного правосознания и определить момент, когда впервые, вместо мысли: "отказ в выдаче данной привилегии был бы нецелесообразностью и несправедливостью" - появилась мысль: "такой отказ был бы правонарушением". Анализ почти невозможный, особенно ввиду полного отсутствия надлежащего материала: жизнь ведь не заботится об ученых конструкциях и не считается с ними.

Во всяком случае, имеющийся скудный материал дозволяет заключить, что в конце прошлого (XVIII) века не менее как в трех государствах начинает уже формулироваться облигаторный принцип. При этом в Соединенных Штатах и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции - сознательно и намеренно. Франция поэтому должна быть признана родиной облигаторного принципа. Произошло это не вследствие какой-нибудь особенной юридической прозорливости именно французского народа, а просто благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с патентным правом не имеющих.

* Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин "привилегия" именно только факультативным актам власти. Поэтому, с одной стороны, понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом, употребляемым мною только для целей ясности изложения; с другой - понятие облигаторной привилегии являлось бы для меня как contradictio in adjectis, и поэтому я дальше говорю - опять-таки плеонастически - об облигаторных патентах. Строго говоря, надо было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях и патентах без квалификации.

97


Отмена феодального строя со всеми его последствиями, совершенная в ночь на 5 августа 1789 г., ребром поставила вопрос о привилегиях. Большинство из них было отменено вместе с другими преимущественными правами дворян, клериков, цеховых, придворных, титулованных лиц и т. д. И в этот-то момент и оказалось, что острый скальпель чересчур прямолинейного учредительного собрания, отрезая мертвые и полумертвые пережитки ancien régime'a, задел - по исторически объяснимой случайности - и здоровые части народного правосознания. Покуда привилегии выдавались изобретателям беспрепятственно, никому и в голову не приходило забираться в дебри юридического философствования и допытываться, соответствует ли традиционная факультативная конструкция новым течениям общественной мысли. Но когда привилегии попали в общую проскрипцию, народ немедленно сумел сориентироваться и ясно поставить вопрос: "Да правильно ли находились эти акты в числе факультативных излияний королевской милости? да имеют ли они - по существу своему - что-нибудь общее с остальными привилегиями? да не представляют ли они из себя только старые мехи, в которых уже давно бродит новое вино?" И достаточно было поставить себе такой вопрос, чтобы тотчас ответить на него: "Конечно, пожалованный титул или аренда держатся только до тех пор, пока держится власть, могущая благодетельствовать; привилегия же на изобретение может устоять, так сказать, на собственных своих ногах: она не нуждается в особой внешней поддержке в форме почитания королевской власти и всех проявлений таковой1".

Почти одновременно, таким образом, были изданы законы об авторском праве и о праве изобретателя2 (7 января 1791 г. ). По поводу этого последнего закона я позволю себе сделать две оговорки. Во-первых, оказывается, что как бы ясно в нем ни был выражен облигаторный принцип - этот закон все-таки не составляет бесспорной границы между двумя режимами, так как и раньше него проскальзывала местами новая конструкция. Так, в привилегии, выданной еще 5 января 1787 г. Argand'y и Lande'y, в неясной форме высказывалась идея облигаторности: "... хотя привилегии признаются ненавистными (odieux), когда они касаются вещей первой необходимости и не составляют награды за труд, - однако они перестают быть таковыми, когда они выдаются изобретателям"3. В этом как бы извинении короля спутаны начала и политическое (odieux), и экономическое (предметы первой необходимости), и юридическое (награда за труд), но нет ни слова о самой сущности дела: верен только результат, так как действительно обыкновенная привилегия чем-то отличается, от патентов на изобретения; аргументация же хромает. Наоборот, в законе 14 июля 1787 г. 4 ясно сознан и мотив различия в применении к родственной области права. Закон этот защищает права рисовальщиков узоров для материй: "Необходимо, чтобы они были уверены в возможности обеспечить свои права, - а поэтому отныне всякий рисовальщик, исполнивший определенные формальности (dépôt) будет ipso facto получать защиту". Достаточно было перенести эту идею на изобретения, чтобы получить чистую форму облигаторного патента. Это и было сделано в законе 7 января 1791 г., который, следовательно, только формулировал в ясной форме идею, назревшую во Франции раньше, приблизительно в 80-х гг. прошлого (XVIII) столетия.


1 Dupray de Lamahérìe несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congrès 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип.

2 Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, I, Paris, 1894, стр. 28-107.

3 Цит. в Rapport, adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets. d'invention, 4", Sine 1. (1850?), стр. 13.

4 Цит. у Renouard, стр. 93.

98


Вторая поправка должна быть сделана относительно формы, в которой закон 7 января изобразил новую мысль. Оказывается, что форма эта совершенно не соответствовала сущности дела: явление, которое может быть объяснено только историческими причинами. А именно, докладчику учредительного собрания, de Bouflers, нужно было разрешить щекотливую задачу: перед якобинцами ему нужно было ратовать о введении во французское революционное законодательство недавно перед тем торжественно отмененных монополий; непримиримым радикалам ему приходилось предложить издание закона с несомненно стеснительным, а не освободительным направлением; всем вообще французам он должен был заявить, что принципы свободы, провозглашенные в "Декларации прав", вовсе не имеют абсолютного значения. Ввиду всех этих специальных соображений, de Bouflers прямо начинает свой доклад с заявления, что "только по ошибке можно употреблять в данной области ненавистное название "привилегия", так как существует громадная разница между защитой, гарантируемой всякому изобретателю, и предпочтением (prédilection), оказываемым получившему привилегию фавориту'". Если бы de Bouflers остановился на этом совершенно правильном тезисе и развил его, - то он пришел бы к изложенному выше результату: привилегия дается по благоусмотрению короля, обыкновенно без всяких заслуг со стороны данного индивида, - а патент по праву присвоен изобретателю за его труды; следовательно, выдача патентов совершенно совместима с революционными принципами, так как она не влечет особого, исключительного облагодетельствования одного за счет других1.


* "Quelques partisants de la liberté indéfinie croiront voir à nos principes des conséquences dangereuses, et nous diront: quoi! dans un moment où tout retentit du cri de la liderté, où tous les intérêts s'immolent d'eux mêmes à la liberté... vous venez nous proposer des gênes et des contraintes!" Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г., цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17.

1 Цит. y Molard, Ibidem, стр. 11.

99


Но докладчику показалось недостаточным доказать Собранию, что охрана изобретений не имеет привилегионной тенденции. Он счел себя обязанным помериться силами еще и с другим признаком из наследия ancien régime'a и доказать, что охрана изобретений, кроме того, не имеет и монополизационного характера. Революционная публика боялась монополий, может быть, больше чем привилегий и было рискованно предложить ей добровольно возобновить выдачу правомочий на исключительное производство и торговлю определенными продуктами. В этом поединке докладчика с признаком монополии победителем оказался, неожиданным образом, неправый г-н de Bouflers. Такова судьба всех вообще аргументаций: качество их никогда не прельстит слушателей, не считающих возможным согласиться с тезисом, - а недостатки их всегда останутся незамеченными для людей, коим дорого quod probandum1. И действительно, докладчику de Bouflers каким-то образом удалось доказать, что патентодержатель, имеющий исключительное право фабриковать, ввозить, употреблять и продавать изобретение, не имеет никакой монополии; доказать, что исключительное право пользоваться в данном государстве мельницами является монополией, пока эти мельницы действуют ветром или падающей водой, и что юридическая конструкция этого исключительного права совершенно меняется, перестает быть монополией и делается чем-то совершенно иным, когда мельницы начнут работать новоизобретенным паром.

Аргументы, которыми можно было доказать такие положения, должны быть слабыми, и на них не стоило бы даже и останавливаться. Но, к сожалению, эти аргументы благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с их научными достоинствами не имеющих, нередко повторяются и до настоящего времени. Поэтому я принужден с ними считаться; конечно, не как с ценным материалом, а просто как с фактором, случайно оказавшим влияние на эволюцию юридической мысли. В настоящей главе я укажу только на содержание этих аргументов; краткий же критический их анализ будет сделан в послесловии, при изложении конструкции изобретательского права.


1 "Un privilège exclusif d'entreprise... est une concession qu'on ne pouvait pas faire. Un titre d'invention est une autorisation qu'on ne pouvait pas refuser". Коротко и ясно. Bouflers, Ibidem, стр. 11.

100


В докладе de Bouflers'a впервые появляется столь нашумевшая доктрина промышленной собственности: теория, возникновение которой объясняется случайными условиями места и времени, а продолжающееся до сих пор влияние - отсталостью современной французской теоретической юриспруденции; теория, надолго задержавшая научно-самостоятельную разработку патентного права и давшая повод ко многим вредным преувеличениям практиков. Не будь эта доктрина тенденциозною, т. е. не происходи она из страха, что иначе защитникам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий, - эта бессмысленная выдумка не продержалась бы и двух лет*.

"Дерево, вырастающее в поле, - говорит de Bouflers1, - менее несомненно принадлежит (appartient) своему собственнику, чем идея -автору". Этот безобидный труизм, посредством маленькой подстановки понятий, немедленно затем превращается в юридическую теорию. Обыденно-описательно-туманный термин "принадлежит" вдруг заменяется прозрачным и определенным, как кристалл, понятием: "собственность" - и в виде догмата провозглашается тезис: "s'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée". Установив таким образом, что идея есть собственность автора ("принадлежит" ему?), de Bouflers продолжает: однако, это есть собственность sui generis; обыкновенно, достаточно сказать, что карандаш есть собственность мальчика, для того чтобы ясно было, какие правомочия устанавливаются этим для последнего; но изобретателю недостаточно быть собственником своей идеи; ему нужно еще получить способы охранять ее; поэтому он заключает с обществом (!) договоp2, коим обязуется открыть свой секрет и по коему получает в обмен некоторые новые права (исключительно продавать и т. д. ). Современный юрист сказал бы: все эти рассуждения, может быть, очень верны, но целью их является описать, в измышленной форме и с необычным употреблением общеизвестных терминов, генезис патентного права; "идея есть собственность автора, - собственностью объясняется, как возник (фиктивный) договор, -договором объясняется, как возникли права изобретателя". Но во всем этом нет ни слова о сущности этих новых, полученных по договору прав. Описать эволюцию института и доказать его справедливость - ведь еще не значит юридически его сконструировать.


* В 1791 г. "au fond tout le monde était d'accord: ou voulait... encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilège temporaire qui devait leur servir de récompence n'avait rien de dangereux, rien d'immérité, mais c'était un privilège (надо сказать: un monopole). Sous l'ancien régime ce privilège (т. е., ce monopole) avait été à la collation d'un pouvoir sans règle et sans contrôle, qui l'accordait ou refusait, qui l'abrogeait ou révoquait selon les caprices du jour; on voulait que, sous le régime nouveau, la loi récompensât d'une manière égale et sûre, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a décoré cette récompense d'un nom [-propriété!] qui ne lui appartenait pas, c'est que, dans les clameurs des révolutions, les mots vont souvent au delà des pensées". Rapport etc., стр. 15.

1 Molard, стр. 8.

2 Ibidem, стр. 9.

101


Как бы то ни было, но членам Учредительного Собрания аргументация докладчика показалась в высшей степени убедительной, и поэтому статья первая нового закона провозгласила: "Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора1". А введение к закону изображает ту же мысль в иной форме, содержащей ясный намек на то, зачем понадобилась Учредительному Собранию конструкция собственности: "Ce serait attaquer les droits de l'homme que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur"2.

Резюмируя все сказанное, я могу сказать: закон 7 января 1791 г. впервые формулировал назревавший ранее принцип облигаторности; но благодаря внешним условиям это формулирование правильной мысли ("не милость", "право") произошло в неправильной форме ("собственность").

§ 28. Обращаясь к Англии и Соединенным Штатам, я должен отметить, что, как указано выше, процесс созревания облигаторного принципа шел в этих государствах ввиду отсутствия внешних побудительных причин медленнее и менее сознательно: вопрос и до сих пор ни в Англии, ни в С. Штатах не был еще никогда поставлен ребром; однако в положительном ответе никто не сомневается. Королева Виктория до конца своих дней традиционно выдавала патенты "by our special graсe", но, конечно, она никогда не рискнула бы отказать в патенте только потому, что изобретатель или изобретение показались бы ей несимпатичными3: ответ, который она могла бы дать, если бы английский патент действительно имел факультативную конструкцию.

Пояснить, когда созрел в Англии облигаторный принцип, чрезвычайно трудно. И главная причина трудности заключается именно в только что указанной бессознательности всего процесса в странах английской юридической техники. Даже Robinson4, излагающий весь вопрос в форме, чрезвычайно близко подходящей к той, которой я пользовался в предыдущих параграфах (§§ 26-27), все-таки упускает из виду исходный момент всей контроверзы: его изложение вертится около иной оси, и для того, чтобы ввести его рассуждения в общую последовательность моих аргументов, мне придется как бы "перелицевать" его мысли. Об остальных английских юристах я уже и не говорю: они мыслят в совершенно чуждых нам модуляциях.


1 Проект русского закона 1896 г. гласил: "Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано" (ст. 1). Государственный Совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И. И. Козлова.

2 Полный текст, Ibid., стр. 45-46.

3 Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (H. Cuningham, English patent practice, Londin, 1894, стр. 2-3). Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (-правительство). Ср. Queens Bench, 26 января 1875, Journal Clunet, II, стр. 198.

4 Robinson,:, §§12-20.

102


Часть работы Robinson'a, которой можно воспользоваться для разрешения вопроса об облигаторном принципе в англо-американском праве, трактует, в сущности, о том, составляет ли патент монополию или нет. Это и есть ось, вокруг которой Robinson заставляет вращаться свое рассуждение. Но если внимательно проанализировать дальнейшее изложение Robinson'a, то окажется, что оно будет представляться нам полным противоречий до тех пор, пока мы не посмотрим на него с одной специальной точки зрения, ускользнувшей, между прочим, и от самого автора. Изложу прежде всего эти противоречия.

Рядом цитат из английских авторов (3 цитаты) и английских судебных решений (14 цитат) Robinson, прежде всего, устанавливает1 "постоянство (uniformity), с которым в Англии держатся взгляда: патент есть монополия". Затем, тремя страницами далее2 начинается изложение каких-то двух периодов английской судебной практики; первый из этих периодов продолжался-де 180 лет, до конца XVIII века, и характеризуется враждебным отношением судов к изобретателям: "the inventor was looked upon as a monopolist". Второй из этих периодов начинается приблизительно с 1800 г. 3 и характеризуется более либеральным отношением к изобретателям; как на причину появления новых тенденций Robinson указывает на то обстоятельство, что4 "поколения, так много пострадавшие от старых монополий, ушли со сцены, - боевые традиции их по данному вопросу стали терять свою остроту, и судьи поддались влиянию новых веяний". Внешним проявлением этих веяний явилась формулированная лордом Eldon'ом новая доктрина, по которой патентодержатель заключает с публикой некоторый договор (contract-theory), и во исполнение этого договора ему даются исключительные права. Права эти должны конструироваться и судьями, и законодателем чрезвычайно широко; а это, в свою очередь, не было бы мыслимо, "не будь в настоящее время теория о существе патентов... весьма отличною от той, которая проповедовалась 200 лет тому назад3".

Итак, Robinson сначала доказывает "the uniformity" английских воззрений по вопросу о том, что патент есть монополия. Затем, он утверждает, что в английской практике по разбираемому вопросу, было два периода, не схожих между собой. И заканчивает он тезисом: "the theory (is now)... very different from that which had prevailed two centuries defore". Спрашивается, которое из двух утверждений правильно. Менялась ли или не менялась английская практика? Спрашивается далее: как изменение взглядов на существо патентного права могло произойти под влиянием постепенного забывания прежних злоупотреблений, т. е. как патент мог превратиться из монополии (право исключительной продажи) в договор только потому, что были забыты эти злоупотребления? И что это за договор?


1 Robinson, l, стр. 17, прим. 3.

2 Ор. cit, стр. 20 и сл.

3 Ор. cit, стр. 24. 'Op. cit, стр. 23. 5 Ор. cit, стр. 30.

103


Все это представляется чрезвычайно смутным: все это не конструируется ясным образом в мозгу читателя, тут отсутствует klares Denken.

И все становится чрезвычайно ясным, если заменить "ось" рассуждений Robinson'a другою, если сместить центр тяжести контроверзы на новый, не ясно сознанный им момент. В самом деле Robinson делает ту же ошибку, что и de Bouflers (§ 27). Он путает два вопроса, не имеющих ничего общего: 1) вопрос о монопольном характере патентов и 2) контроверзу о факультативности - облигаторности. Если всмотреться в его изложение, то окажется, что он ставит первый вопрос, а решает - второй. Это можно доказать целым рядом цитат из тех же девяти параграфов его книги. В XVII и XVIII веках на изобретателя смотрели, признается он1, как на монополист а, коего права основаны на королевской милости ("dependent for his exclusive rights upon the royal bounty"). Если в этой фразе перенести ударение с первого курсива на второй и если сопоставить ее с замечанием2, что с XIX века "на выдачу патента стали смотреть как на обязанность, а не как на милость" ("was held to be a matter of right and not of favour"), то основная мысль Robinson'a сделается совершенно ясной; а под ее освещением пропадут и все кажущиеся противоречия.

В результате получается, что англичане, во-первых, в течение 300 лет неизменно признают патенты монополиями; во-вторых, что в конце XVIII века произошла в их судебной практике коренная перемена; но перемена эта касалась не юридического вопроса о монопольной конструкции, а ante-юридических воззрений о происхождении этих монополий. До лорда Eldon'a смотрели на патентодержателя, говорит Соrуton, как на креатуру короля ("creature of royal bounty"). А в конце XVIII века судьи уже категорически заявляли: "В данном деле не должно даже и подымать вопроса о милости (favour); закон устанавливает право изобретателя".

Что же касается того "договора", о котором упоминает Robinson, то эта фикция относится к той же категории, что и "собственность" у de Bouflers: этот договор есть случайная и неверная форма, в которую неразвитое мышление облекло облигаторный принцип.


1 Robinson, I, cip. 21.

2 Ор. cit, стр. 23.

104


§ 29. Что касается Соединенных Штатов, то, по-видимому, американские судьи с самых первых годов действия закона о патентах 1791 г. обсуждали права изобретателя по облигаторной конструкции1. Этому способствовала главным образом, конечно, республиканская форма правления. Конституция 1787 г. предписывала конгрессу "поощрять развитие наук и полезных искусств посредством выдачи на ограниченные периоды времени авторам и изобретателям исключительных прав на их сочинения и открытия"2. Следовательно, это категорическое предписание конституции, стоящей над конгрессом, создавало для этого последнего обязанность поощрять и т. д. выдачей привилегий на полезные изобретения. Ни о каком проявлении начала милости не могло быть и речи в строго-подзаконной функции конгресса*.

Но в судебных решениях облигаторный принцип, по-видимому, не был формулирован по внешним причинам ранее 1831 г. И только в этом году судья Baldwin высказывается категорически3: "В Англии патент есть4 милость, даруемая на основании условий, какие заблагорассудится установить королю; у нас же патент основан на праве (is a matter of right)". А судья Story в 1833 г. дополняет этот тезис, говоря5: "... поэтому американские суды всегда, а английские только в самое последнее время, относились к патентам либерально и доброжелательно, не подвергая их утонченной критике (overnice and critical refinements)".

He нужно, однако, думать, чтобы в Америке сущность облигаторной контроверзы была всегда признаваема с той же точностью, с какой она формулирована в приведенных 2 решениях. Можно указать и такие постановления, в которых ясность картины нарушается привлечением вопроса о монопольном характере патентов (как в Англии). Например, судья MacLean в 1844 г. высказался так6: "Стоит подумать о том, какие неисчислимые выгоды получает публика от трудолюбивого и смышленого изобретателя, для того чтобы понять, что было бы несправедливо считать его монополистом". Я отсылаю, по поводу этой цитаты, к тому, что у меня было сказано раньше о монополиях7: заслуги изобретателя могут влиять на справедливость выдачи ему исключительного права,


1 Ср. Hon. Ch. Mitchell, "Birth and growth of the American Patent System", в Celebration,стр. 43-55.

2 Конституция С. Штатов, I, § 8.

* По некоторым специальным соображениям, которые будут подробно изложены в своем месте (кн. III, гл. 1), я считаю, что лишь закон 1791 г. (а не 1790 г. ) становится на точку зрения облигаторной конструкции.

3 Whitney v. Emmett, Op. cit, стр. 31, прим. 1.

4 В этот момент в Англии патент уже не был (de facto) милостью: судья Baldwin говорит о положении de jure.

5 Ames v. Howard, Ibidem.

6 Brooks v. Jenkins, Ibidem, стр. 32, прим. 2. 7 Ср. выше, §§ 10 и 27.

105


а вовсе не на юридическую конструкцию предоставленных ему правомочий. Монополия не перестает быть такой оттого, что она дарована благодетелю рода человеческого.

Резюмируя все сказанное, я могу утверждать, что второй (современный) период в развитии патентного права, характеризующийся появлением облигаторной конструкции, начинается приблизительно в одно и то же время (конец XVIII века), в трех государствах (Франция, Австрия и С. Штаты), по-видимому, без всякого влияния юристов одной страны на других.

Для полноты изложения мне следует отметить, что в остальных европейских государствах период облигаторной конструкции начинается уже в XIX веке, в различное время: позднее всего в Пруссии и России (конец 60-х гг., см. § 50). В частности, раньше других перешли к облигаторной конструкции государства, заимствовавшие основные начала патентного права у Франции: королевство обеих Сицилий1 (декрет Иоахима Наполеона, 2 марта 1810 г. ), Испания2 (декрет 27 марта 1826 г. ), Бельгия3 (закон 24 мая 1854 г. ). Позднее же начинается этот период в государствах германской цивилизации: в Австрии4 (закон 15 августа 1832 г., а может быть и только закон 11 января 1897 г. 5), Пруссия (до издания закона 1877 г. ), Швеция (до 1884 г. ?) и т. д.

III

§ 30. Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов. Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям. Кажущаяся "отсталость", по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, о их чисто немецкой аккуратной Gründlichkeit. То, что в Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.


1 Е. Blanc A A. Heaume, Code général de la propriété industrielle, Paris, 1854, стр. 562.

2 Op. cit., стр. 235.

3 Op. cit, стр. 60S.

4 Op. cit., стр. 121.

5 Закон 1852 г., § 1, гласил: "Ein ausschleusenden Privilegium kann... ertheilt werden". А закон 1897 г., § l, категорически заявляет "Unter dem Schütze diezes Gesetzes stehen, etc. ". Факультативность, значит, еще существует по закону 1852 г.

106


Ввиду особенной поучительности этой борьбы ("Antipatentbewegung") я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно1, а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.

Как известно, в области авторского права2 защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась "aves privilège du Roy". Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору, - или издателю как технику. Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому, к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе3, о кото-


1 Работа Müller'л (Die Entwickelung des Erfindungsschutzes etc., Manchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit.

2 Материалом для §§ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке): J. Thurnisius, Diss. inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres, Gedani, 1741; Warburton (?), A letter from an author to a member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747; J. S. Pütter, Der Büchernachdruck nach ächten Grundsätzen des Rechts geprüft, Göttingen, 1774; J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des Buchemachdrucks, в Beri. Monatsschr., 1785, 1, стр. 403-407; J. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, ibid., 1793, I, стр. 443-483; E. Graeff, Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des Eigenthumsrechts der Schriftsteller und der Verleger etc., Leipzig, 1791; G. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grandsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799; Vertheidigung des Büchemachdrucks in Oesterreich: Leipzig, 1814; L. Griesinger, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchemachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823; L. Neustetel, Der Buchernachdruck nach römichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827; L. Schröter, Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840; J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelbeg, 1852; C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855; M. Friedländer, Der einheimische und auslandische Rechtsschutz gegen Nachdruck und Nachbildung, Leipzig, 1857; M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858; Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mit specieller Rücksicht etc., Berlin, 1866; A. Schaffte, Die nationalökonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, etc., Tübingen, 1867; J. Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugnissen? Breslau, 1869; E. Goepel, Ueber Begriff und Wessen des Urheberrechts, Altenburg, 1881; AT. Kaerger, Die Theorien über, die juristische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882; Я. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891; A. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895.

Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права - насколько мне известно - относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurnisius, Diss. inaug. de recusione librorum furtiva (Barsileae, 1738): "illorum proprium est" (стр. 10). M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres (Gedani, 1741): "Sed qui rem quandam e materia sua libere produxit, ille gaudet dominio materiae, tamquam suae" (стр. 12), и далее: "Sunt autem libri opera intellectus et animi autorum, manentque eadem ipsorum perpetuo a quibusqunque et in quotcunque exemplaria fuerint rite transcripta" (стр. 18). "Autores sunt librorum a se conditorum domini" (стр. 19). - Ср. в Англии Warburton (?), A Letter from an author to a Member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747.

107


ром в этот момент еще и не помышляли изобретатели. Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте1 и здесь не буду повторять своих рассуждений. Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права2.

Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве. Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона). Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель -оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.

Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений "собственными средствами", т. е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования. Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A.Вielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der An aligie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799 г. ).

Те современные авторы, которые ссылаются на "конструкцию" авторского права, будто бы данную Kant 'ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция. Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии3, ибо он говорит от


1 К вопросу о литературной конвенции, Ж. М. Ю., 1898, N 1.

2 Ibidem, стр. 7-12.

3 /. Kant, Von der Unrechtmassigkeit des Bachernachdrucks, в Berliner Monatsschr., 1785, I, стр. 403-417. Та же мысль подтверждена в Metaph. Anfangsgründe etc., 2-ое изд.,

108


лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний. За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права. Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант1, "и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so könnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es nöthig wäre, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhalten". В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.

Что говорит Фихтe 2? Контрафактор "действует от имени автора, не получив от него никакого поручения". Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.

Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто Schmidt цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки3 Вeyer'а, говорящего: "При наличности привилегии процесс более быстр, защита -более энергична, наказание - более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания. Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать "кражу" книг, и без того не дозволенную"4. Мысль Sсhmidt'a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrech t'a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу5: "Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний - называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки - das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden".


1 Königsberg, 1798: "Num spricht der Nachdrucker durch seinen eigenmächtigen Verlag... ohne dazu Vollmacht zu haben", стр. 128. ' Ibidem, стр. 417.

2 J. G. Fichte, Beweis der Unrecht mässigkeit des Büchernachdrucks, ein Rasonnement und eine Parabel, ibid., 1793, 1, стр. 443-483..

3 K. E. Schmidt, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823, стр. 4-5.

4 Contra, мнение Иенского юридического факультета: "Denen Autoribus... welche von hohen Obrigkeiten keine privilegia haben, kein Monopolium... zustehe, noch vor weltlichen Gerichten ein Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten", цит. у Schmidt, Op. cit., стр. 7, прим. 5.

5 Ibidem, стр. 90-91.

109


Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою, - сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес. Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы. В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, - а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его...

§ 31. Итак, все "конструкции", которых так много плодилось в начале XIX в. - по только что указанной причине - потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех дробно разбирать: "каузальная" критика устраняет их проще и без хлопот.

Здесь перечислю, вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.

Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§ 27), как эта теория получила quasiофициальную санкцию в 1791 г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§ 36). Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории как единой доселе удержавшейся в литературе аналогистической конструкции будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование*, - я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь 1.

Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше Schmidt'a2. "Основание авторского права, - говорит он, - заключа-


* В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона, - сошлюсь на следующие примеры. L Schröter (Das Eigenthum im allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7): собственность есть то, что отличает людей от зверей; собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону; те, кто отрицает собственность как самодовлеющий институт ("der Thierphilosoph Rousseau") суть безумцы. Тенденция ясна: стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона. - Ср. Mirabeau: "les découvertes de l'industrie et des arts étaient une propriété avant que l'Assemblée nationale l'eût déclaré". Еще в новейшее время Я. Gans (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать: "Le droit de l'inventeur est-il un droit de propriété véritable? - ou bien est-ce une création du droit civil?" (Хороша дилемма!). Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: "Das sogennante litterarische Eigenthum (ist) weder ein wales, noch ein natürliches Eigenthum ... sondern nur ein Privilegien" (Griesinger, Op. cit., 1822, стр. 28).

* О контрактной теории см. выше (§§ 28-29) и кроме того, послесловие, II.

2 Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр. Bluntschli, D. Privatrecht, München, 1864, 3-е изд.,стр. 113; Gareis, "Das juristische Wesen des Autorrechts etc. ", в Busch's Archiv, XXXV, стр. 188, прим. 3). Однако точной формулировки, как у Schmidt''a, - у Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века. Сошлюсь в виде примера на M. Hanovius (Op. cit., § CXXI), который прямо говорит: "Unusquisque autor in libris a se scriptis vivam exhibit animi sui effigiem, melius expressam ac corpus penicillo unquam depingi polest". - Cp. Bedenken der Jenaer Universität (цит. у Pütter, стр. 120), 1722 г.: "Wenn Jemand eine Sache erfindet, sollte sie auch nur den faciliorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfindung naechst GOTT dem Autori".

110


ется в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора1". "Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней2". Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства. "Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью... Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных3". Контрафактор нарушает именно право "auf persönliche Selbstständigkeit und Würde4". Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и Gareis и что теперь излагает Gierke 5. Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой - ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt'a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции*.


1 Loc. cit., стр. 75.

2 Ibidem, стр. 68.

3 Ibidem, стр. 73.

4 Ibidem, стр. 75.

5 D. Privatrecht, Besonderer Theil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (Persönlichkeitsrechte), IV Titel (Erfinderrecht).

* Типична фраза Neusteter* (Büchernachdruck, стр. 26-27): "Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geisteserzeugniss zu seinen eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Persönlichkeit des Verfassers tiefverletzend an; seine Handlung stellt sich dar als freche Unverschämtheit, als Anmassung und Willkür, gegen welche die gesetzlichen Bestimmungen über die iniuria Schutz gewahrem). В подчеркнутых последних словах опять-таки liegt der Hund begraben! "Der Nachdruck, - прибавляет он, - ist demnach nicht erst zu verbrieten; er ist verboten, wie jedes andere Unrecht" (стр. 61).

III

§ 32. Первой не аналогистической конструкцией является деликтная теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht'a. "По одному пункту мы все, теперь согласны, - пишет Kramer1, -а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона". "Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав2". Десять лет проходят затем в разработке Bundesbeschlüss'oв, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845 г., и др. ) - появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая не аналогистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать Jоllу3. С изданием новых специальных норм, говорит он4, задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизировать, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства свидетельствуют гораздо больше о "guter Eifer die Verwerflichkeit desselben in recht schwarzen Farben zu malen", чем о юридической последовательности5. Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die Bundesbeschlüsse] -"gewähren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] als Delict behandelt wird"6. Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов7. В этой аргументации - столь естественной в своих условиях времени и места - спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни "естественное" право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht'a, - с неправильным выводом, что специальные законы установили лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия.


1 Die Rechte etc., 1827, стр. 6.

2 Ibidem, стр. 8.

3 Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber'л. Рабат Jolly мало кем из авторов изучена в подробности.

4 J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, стр. III-IV.

5 Ibidem, стр. 8.

6 Ibidem, стр. 61.

7 Ibidem, стр. 63 и стр. 91.

112


Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коррелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, -оставлен у Jolly без рассмотрения1.

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения Gerber'a2. Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах). "An und für sich, - говорит он3, - т. е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы". У автора нет никакого "ursprüngliches Recht"4. "Моя доктрина, - прибавляет он5, - сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно правовой норме, запрещающей контрафакцию... " И эту-то доктрину Laband считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право6! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О.Mауer 7, L. Donzel8.


1 Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. "Nirgends also findet sich eine Anerkennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an seinem Werke, welche man passender Weise als Eigenthum bezeichnen könnte; Überall ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschränkt, Ändern die mechanische Vervielfältigung seines Werkes untersagen zu dürfen" (стр. 68). Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве "das ganz bestimmte Recht" не может составить содержание именно цивильного правомочия?

2 С. von Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, "Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verleger", стр. 261-310.

3 Ibidem, стр. 270.

4 Ibidem, стр. 264.

5 Ibidem, стр. 272.

6 Еще в 1867 r. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал: "Die Kommission hat nicht angenommen ein ursprungliches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden könnte und müsste". У Dollmann'a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91.

7 O. Mayer. Die concurrence déloyale, Ein Beitrag aus dem französischen Rechte etc., в Goldschraidt's Zeitschrift, XXVI, стр. 363-431.

8 L. Donzel (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus'a probandi! !

113


§ 33. До сих пор я говорил лишь о теориях, касающихся одного авторского права. Какую же связь имеют они с патентами?

Связь, и связь глубокая, несомненно, имеется: ее возможно весьма точно изучить, и ею, этою связью, можно, между прочим, каузально объяснить возникновение одной оригинальной, мало изучаемой в настоящее время "конструкции". Обыкновенно авторы, изучающие данную эпоху, излагают эту конструкцию (Rententheorie Schaffte) как-то неловко, как-то сбоку, в виде курьеза, не укладывающегося ни в какие категории предшествующего мышления. Дело изображается обыкновенно так, что, мол, "брался за конструирование, кроме юристов, еще и политико-эконом, некто г. Schaffle"; как таковой он сочинил и "конструкцию" рентную, т. е. настолько необычную, что ее ни в какую связь ни с предыдущим, ни с последующим поставить невозможно.

Я же утверждаю, что у Schaffle связь с остальными теориями не только существует, но, кроме этого, что в данных условиях места и времени, и нельзя было сочинить чего-либо другого, - что в Германии, в 60-х гг. должна была появиться именно эта Rententheorie. Доказан же этот тезис может быть исключительно ссылкой на связь патентного права с авторским.

Дело заключается в следующем.

Я указывал выше, что с начала XIX века в Германии идет ярая борьба за облигаторную конструкцию авторского права. Но, проводя эту новую, столь важную для авторов, идею, сторонники ее, очевидно, должны были начинать особенно скромно: их постигло бы очевидное фиаско, если бы они стали требовать сразу полной и облигаторной защиты в мыслимо-широких размерах. Это обстоятельство обыкновенно упускается из виду. А между тем несомненно, что, например, Kant разумел под авторским правом гораздо более скромный институт, чем то, что мы теперь называем этим именем. Он expressis verbis оговаривается, что облигаторной защиты он просит лишь для книг. При этом он объясняет скромность своих требований особой "теорией", которую приведу в виде справки: книга есть opera (?), Rede, Handlung автора, и потому контрафакция книги должна быть запрещаема; произведение же изобразительных искусств есть само opus, и потому может быть свободно воспроизводимо1. Fichte делает небольшой шаг вперед: изобразительные искусства права на защиту не имеют, но чувство Billigkeit рекомендует давать им особый privilegia2. Перелицовывая этот тезис на мою терминологию, я могу сказать, что Fichte требует облигаторной защиты для книг и довольствуется факультативной - для картин и статуй. Лишь историческими причинами можно объяснить эту очевидную непоследовательность.


1 Loc. cit., стр. 415.

2 Ibidem, стр. 466-467.


Даже Hegel много лет позднее стоял еще на той же точке зрения1: "Произведение искусства, как воплощение в данном материале данной идеи, всегда настолько индивидуально, что подражатель не может не создать продукта собственного художественного и технического умения". И здесь я позволю себе сделать небольшое отступление. Можно было бы привести и другие исторические причины указанной непоследовательности трех великих философов: можно было бы, например, указать на то обстоятельство, что чисто механические способы воспроизведения художественных произведений были в зачаточном состоянии до открытия светописных процессов, - и аргументировать на этой почве. Однако мы должны вспомнить, что и в те времена можно было легко различить деятельность скульптора, созидающего статую, -от деятельности итальянца, нанятого высечь эту статую из мрамора, - а также и деятельность того же скульптора от деятельности контрафактора, циркулем снимающего все основные моменты статуи. Если и Кант, и Гегель, и Фихте все-таки отказывали в облигаторной защите скульптору, то это надо объяснять глубже: их бессознательным подчинением общему историческому закону, гласящему, что юридический институт должен рождаться скромно и возможно менее широковещательно. Только в том случае, если при рождении его кладут в ясли, может он удержаться от натиска врагов. Клин ведь тоже вбивают в дерево наименее широким концом...

Первая работа, которая последовательно проводит идею облигаторной защиты даже и для изобразительных искусств, появляется лишь в 1855 г. 2

§ 34. Какое значение имеет указанное обстоятельство для изобретателей?

Вполне очевидно, что авторы, отказывавшие в облигаторной защите статуям и картинам, a fortiori должны были отрицать всякое право изобретателей. У Канта и Фихте нет даже намека на изобретателей.

Первый, у кого возникает мысль о возможности аналогии между автором и изобретателем, есть опять-таки забытый Schmidt. Но он категорически отрицает логическую правильность подобной аналогии, утверждая, что воспроизведение статуи или изобретения "hebt die Wirkung des Originals nicht auf (?)".


1 Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, стр. 70; цит. у Scbmidt'a, Op. cit, стр. 74, пр. 9. 1 С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1855.

115


Много подробнее и основательнее разобран вопрос об отношении авторского права к патентам в работе Lange1, знаменующей в этом отношении определенный фазис общей эволюции. Соответствующая часть его книги2 полна захватывающего интереса. В начале XVIII столетия, говорит он, Иенский факультет в своем заключении сопоставлял книги с изобретениями3. В наше время народное правосознание относится к этому сопоставлению отрицательно: и в этом оно вполне право. Ибо в изобретениях объектом является вещественный предмет, имеющий как таковой приносить пользу. Подражатель должен сделать тот же самый предмет, из того же самого материала. Доброкачественность должна быть тою же - и, следовательно, подражатель не является столь же опасным конкурентом изобретателю, как контрафактор - автору. Я не останавливаюсь на наивности этой аргументации (изобретение -вещественный объект? или: неужели подделыватель колпачка для калильного света исполняет то же количество работы, как и сам Ауэр, изобретавший колпачок?): мне важна лишь сама постановка вопроса. Lange чувствует, что народное правосознание еще недоразвилось до облигаторной защиты изобретения. Он ищет объяснений: как бы слабы они ни были, мы должны поставить ему в защиту безошибочность его юридического чутья.

И это приводит нас к Sсhäffle 4. Только с точки зрения вышеизложенных соображений можно понять историческое значение его рентной теории. Оказывается, что Schäffle решает ту же задачу, что и Lange, но более искусно. Он сравнивает авторское право с искусственно созданной монополией, обеспечивающей автору ренту, добавочную прибыль5. Доказав, что автор есть квалифицированный работник, он задает себе вопрос: возможно ли эту квалифицированную работу вознаграждать теми обычными приемами, которых достаточно для того, чтобы обеспечить вознаграждение за квалифицированную работу приказчика, фактора, прокуриста и т. д. 6? Ответив отрицательно на этот вопрос, Schäffle говорит: значит надо создать такой искусственный


1 M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858.

2 Особенно стр. 38 и 114-115.

3 По моей терминологии: факультативная защита XVIII века безразлично распространяется на изобретения и произведения искусства; факультативная защита переходит в облигаторную ценой уступок. Ср., мою статью в Ж. М. Ю., 1898, N I, passim.

4 A. Schäffle, Die nationalökonomische Theorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, inbesondere etc., Tübingen, 1867; я не думаю, чтобы теория Schäffle была столь оригинальной, как ее всегда изображают. У Mill'я, в шестом издании Principles etc., London 1865, I, стр. 586, уже имеются такие замечания: "Cases of extra profit analogous to rent, are more frequent in the transaction of industry than is sometimes supposed. Take the case, for example, of a patent, or exclusive privilege for the use of a process... This extra profit is essentialy similar to rent".

5 Стр. 111.

6 Стр. 112.

116


институт (монополию), который дозволял бы авторам беспрепятственно собирать с публики следуемую им ренту1. Те авторы, которые излагали теорию Schäffle, обыкновенно ограничивались приведенными мною тезисами - и не обращали внимания на конец книги. А там-то, по обыкновению, liegt, der Hund begraben...

А в конце Schäffle излагает такие мысли2. Изобретатель (глава VII, passim) несомненно также является квалифицированным работником. Его также надо вознаграждать (ergo, облигаторный момент!). Но, спрашивает Schäffle, есть ли необходимость защищать его искусственными монополиями, подобно автору3? Для того чтобы ответить на этот вопрос, отвечает он, нужно рассмотреть, не тяготеют ли изобретения к свободной, естественной рентабельности, т. е. конкретно: "действительно ли конкуренты изобретателя могут тотчас же после появления изобретения на рынке и с меньшими затратами воспроизводить последнее, и, таким образом, лишать изобретателя следуемой ему ренты?" Длинным анализом, которого я не стану воспроизводить, Schäffle приходит к отрицательному результату: "нет, не могут, или могут, но не с меньшими затратами". Значит, заключает он, изобретатели не нуждаются в искусственной монополии, имея естественный Vorsprung.

Теория Schäffle является заключительным аккордом громадной симфонии. Эта симфония называется: "Борьба за облигаторное авторское право". Она началась скромными требованиями защиты книг от механической перепечатки; в дальнейшем своем развитии она повела к запрещению перепечатывать книги иностранцев; затем к запрещению переводов; затем к запрещению копировать художественные произведения; затем к запрещению публично исполнять музыкальные и драматические произведения; и наконец, самою необходимостью логической последовательности, к защите технического творчества. Schäffle попробовал воплотить в научную форму одну из стадий эволюции: тот момент, когда народное правосознание готово было защищать все формы авторского права, кроме патентов. Этой "трусости мышления" Schäffle дал наиболее солидный научный фундамент. Но жизнь не ждала. Правовоззрение сделало еще шаг - и Rententheorie отошла в область quasiкурьезов.


1 Стр. 218.

2 Я пропускаю типичную для "переходного" периода главу XI об "artistischer Autorschutz", полную противоречий и колебаний. Автор склоняется к облигаторной защите художественных произведений, но со сколькими оговорками!

3 Стр. 264.

117


Для полноты настоящего моего очерка мне надлежало бы, наконец, указать в настоящем месте того автора, который запечатлел в своей работе последнюю стадию только что изложенной эволюции облигаторной авторской защиты; который научно обосновал и доказал, что изобретатель осуществляет в технике тот же процесс индивидуального творчества, что и автор, который потребовал и для изобретателей облигаторных, а не факультативных привилегий. Но я не могу сделать этого, не могу таким указанием закруглить мой очерк по той простой причине, что такого автора не имеется. Плод был совершенно зрелым: надо было прийти, сорвать его и тем соединить свое имя с одною из главнейших стадий развития патентного права. Победа была бы легка: это доказывает весь предшествовавший ход эволюции. Но по странной иронии судьбы такого человека не нашлось: ну, просто не случилось...

Поэтому литературная сторона контроверзы именно может быть названа лишь подготовкой борьбы. Самая борьба была приведена вне ученого мира, и мы можем поставить в большой упрек специалистам того времени, что они прозевали столь важный момент. Когда в 1878 г. появилась работа Kohler'a, всецело стоящая на облигаторном начале, борьба была уже кончена.

IV

§ 35. Переходя к самой борьбе в той форме, которую она получила вне ученой литературы, я должен прежде всего указать, что еще в конце первой половины XIX века в Германии никто и не помышлял об облигаторной защите изобретателей. Все юристы этой эпохи ex- или implicite признают, что патенты выдаются "по политическим соображениям", что изобретатель не имеет права требовать защиты и т. д. Так, Jäger прямо утверждает: "Da nun aber der Erfinder keinen Rechtsanspruch auf diesen Schutz hat... '" Точно так же Mohl2: "Самостоятельное право, имеющее своим объектом мысли, не может быть научным образом конструировано". Кrauss говорит: "Австрийский закон имеет своим основанием не правовой, а политический принцип3". Лучшим формальным доказательством того тезиса, что в разбираемую


1 lieber Erfmdungspatente, Diss., Tübingen, 1840, стр. 11.

2 Zeitschrift für Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть "dem Erfinder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorübergehender Schutz" (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279).

3 Конструкция Krauss'a (Geist der österreichischen Gesetzgebung zur Aufmunterung der Erfindungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (§ 2); как только эти идеи werden veroffenbart, они становятся общим достоянием всего народа (§ 3); всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfindung nachzuahmen und zu benützen (§ 4): но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (§ 5); "nicht das strenge Recht, sondern die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfindungen" (§ 7).

118


эпоху в Германии защита изобретателей конструировалась по факультативному принципу, может служить следующее - на первый взгляд -постороннее обстоятельство: патентное право излагается в этот момент в курсах полицейского права, а не гражданского1. Переводя это явление на язык моей терминологии, я могу сказать: оно излагается в учебниках полицейского права, потому что юристы смотрят в этот момент на патенты как на меру полиции благосостояния; потому что в этих запретах они видят не охрану чьих-либо прав, а просто способ достижения известных общегосударственных интересов; потому что они считают, что промышленность можно развивать и "удалением юридических препятствий, т. е. цехов" (Андреевский, курс, часть вторая, раздел второй, глава II, I, 1), и "устройством училищ и выставок" (Ibidem, II, I, 2), и "предоставлением льгот личных и материальных, т. е. субсидий" (Ibidem, II, I, 3), и, наконец, "содействием распространению изобретений и открытий" (Ibidem, II, I, 4). И вполне понятно, что промышленник столь же мало имеет право требовать, чтобы в данном городе устроили училище или выставку, как и право требовать, чтобы ему дали патент. Это - вопрос полицейского усмотрения2.

Отсутствием стремления к облигаторной защите изобретений объясняется и естественное следствие: в то время, как авторское право служит объектом ожесточеннейших споров, в патентном праве продолжает барствовать полнейшее, мертвенное спокойствие*. "На Шипке все спокойно". На первый взгляд это могло бы показаться странным: каким образом все противники "монополии" только и нападают, что на автоpскоe право, и проходят совершенно безразлично мимо монополий изобретательских, гораздо более похожих на монополии ancien гégime'a уже потому, что они распространяются на вещественные продукты, приборы, машины?..


1 Если в настоящее время в больших Handbuch'ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) - и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования. Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей иди дурной) экономической политики; но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий - нужно эти правомочия излагать в гражданском праве. Иначе, гражданское право совсем исчезнет как дисциплина - а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния?

В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права: право на патент. Но уже никак не права из выданного патентов

2 Ср. систему у К. Rau, Grundsätze der Volkswirthschaftspolitik,

3 Aufl., Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2); также у J. Loti, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlangen, 1822, (II Abschnitt, §§ 91-96).

* Что в Германии (до этого момента) было действительно "все спокойно" - можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения. Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы: a Slolle ведь писал в начале пятидесятых годов. (Посмертное издание помечено 1855 г.: Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hübner'a. ) Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно: им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания; они считают совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности раздачей факультативных привилегий. Так, в 1833 г. высказывается за привилегии R. von Mohl (Polizeiwissenschaft, II Bd., Tübingen, 1833); в 1838 г. - Krauss (Op. cit); в 1839 г. -У. Rotteck (Staatsrecht der preussischen Monarchie, Bd. II, Leipzig, 1839); в том же году -Fr. Wieck (Handbuch des all. deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839; цит. у Müller'a, Die Entwickelung des Erfindungsschutzes in Deutschland etc., München, 1898, стр. 37); в 1840 г. - Jäger, цит. выше работа; в 1843 г. - Weinling (Rau's Archiv, Bd. I, 1843) и т. д. Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников патентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг. ), а то, что ни у одного из сторонников нет и мысли о возможности серьёзной атаки или о необходимости серьезного доказывания пользы, приносимой патентами. Даже в обширной диссертации Jäger а посвящены антипатентным аргументам всего 1 1/2 странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы, очевидно, сочинены самим диссертантом "для полноты": из трех пустых аргументов только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Bd., Erlangen. 1822. Даже и Lotz не является принципиальным противником патентов: "Selbst solche temporäre Monopole, wie man sie... in den Patenten hat, scheinen mir nur mit grosser Vorsicht empfohlen werden zu können", стр. 118).

119


Эта кажущаяся непоследовательность и близорукость объясняется глубокими историческими причинами. Весь вопрос сводится опять-таки к процессу рождения юридического института. Отчего с пеной у рта нападают на авторов? - оттого, что авторы требуют облигаторной защиты. Отчего оставляют в покое изобретателей? - оттого, что они довольствуются факультативными привилегиями, которые сегодня есть, а завтра - умрут и исчезнут. Против факультативных привилегий нe стоит бороться: их дни сочтены. Против них, кроме того, и невозможно бороться: ибо тогда пришлось бы отрицать право короля благодетельствовать своим подданным и право заботиться, по крайнему своему разумению, о преуспевании родной промышленности.

Другое дело, если изобретатели также станут требовать облигаторной защиты1: тогда, и именно тогда необходимо обрушить всю лавину установившихся отношений и интересов. Вы требуете права на защиту, мы имеем право подражать: борьба будет происходить à armes


1 Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата, точно нарочно для этой цели написанная: "So möchte vom volkswirtschaftlichen Standpunkte aus der Ertheilung eines zeitwei-ligen Eigenthums an einer Erfindung... kaum ein Widerspruch entgegengestellt werden. Die ausdrückliche Verwahrung geht voraus, dass dem Erfinder Rechtsansprüche nicht zu Seite stehen". Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863, стр. 5.

120


égales. Объектом спора будет не королевская прерогатива быть милостивым, а ваше индивидуальное будто бы право.

Этими соображениями я объясняю, что Antipatentbewegung должна и могла появиться в Германии именно в 60-х гг., когда впервые заговорили об облигаторной защите изобретений.

§ 36. Я указал в §§ 30-34, как подготовлялось внутри Германии провозглашение облигаторной защиты изобретений. Решительный же толчок дан был извне.

Я указал (§ 27), что облигаторное начало вылилось во Франции в несоответствующую форму проприетарной теории. Эта теория быстро сделалась любимым коньком всех тех, кто ратовал, в сущности, за облигаторность. В тридцатых гг. она перекидывается в Бельгию и здесь, благодаря случайному участию одного странного человека, быстро принимает колоссальные размеры чего-то непреложно истинного. Роль пропагатора сыграл в Бельгии Jobard, и шум, созданный этим субъектом по поводу теории propriété industrielle нашел несколько позднее свой отклик и в Германии.

Указанный Jobard заслуживал бы сам по себе целой главы. Kohler называет его "wenigstens eine Merkwürdigkeit". Я же думаю, что Jobard был просто маньяк-графоман 1, да еще вдобавок с подловатыми замашками. С 1829 по 1852 г. он опубликовал не менее сорока восьми сочинений2, трактующих с убийственным однообразием все об одном и том же. Некоторые из этих сочинений имеют до 500 страниц3. О замашках его может дать понятие заголовок одной из его брошюр, найденной мной в национальной библиотеке: "Faites des propriétaires, vous ferez des contribuables!! Faites des contribuables, vous ferez des conservateurs!!! Bruxelles, 1845". A в докладе министру внутренних дел он отрекомендовывал себя следующим образом4: "Моя система совершенно отличается от вульгарных утопий уже тем, что я отношусь с совершенным уважением к собственности и установленному начальством порядку".

Все брошюры Jobard'a трактуют об одном и том же. Нет больших зол, как свобода демократическая и не менее вредная свобода торговая.


1 Он верит в возможность изобрести perpetuimi mobile. Ср. "Les inventions nouvelles aux expositions universelles", Bruxelles, 1858, 1, стр. 83.

1 Полное перечисление y E. Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, etc., Leipzig, 1855, стр. 238-239.

3 Напр., J. Jobard, Nouvelle économie sociale ou Monautopole, Paris, 1844, 475 стр.

4 Rapport adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, 4", sine 1. (1850?), стр. 8; в брошюрке "Création de la propriété... " есть такое примечание: "désirant écarter le plus possible le danger qu'il pourrait y avoir à répandre, parmi les travailleurs, des idées aussi avancées que celles que paraît contenir notre brochure, nous fixons à 20 frs. le prix de l'exemplaire". Каковы замашки!

121


И та, и другая ведут к неисчислимым бедствиям; они создают1: "sophistications, adultérations, contre-façons, falcifications, frelatages, fraudes, tromperies, maqui-gnonage etc. ". Бороться против этих зол можно только посредством издания соответствующих законов. В законах Jobard вообще видит палладиум от всех зол2: "хорошие законы создают хороших людей; дурные дурных; отсутствие законов - дикарей". Соответствующими же законами против свободы конкуренции будут такие, которые установят: 1) для обыкновенных промышленников - неизменное и обязательное товарное клеймо3; 2) для изобретателей - полную и вечную собственность на их идеи. Я прошу только одного закона, говорит Jobard4, и этот закон можно вотировать в 5 минут времени: "собственность на произведения ума (de génie) уравнивается с собственностью земельною", - "закон карает смертью контрафактора". Собственность эта облагается прогрессивной ежегодной пошлиной'; пошлина эта будет давать до 100 милл, франков в год в одной Бельгии. И все это скудоумие запечатлено поразительным послесловием5: "Avis de l'auteur. Les lecteurs qui ne seront pas d'accord avec nous après une première lecture, sont priés de recommencer".

Насколько велик был шум, созданный неутомимым Jobard'oм вокруг его "идеи", можно судить уже из того, что в 1850 г. ему даже было предложено от бельгийского правительства выработать проект нового закона о патентах. Практически это привело только к напечатанию большой пустословной брошюры, но отзвуки теории "вечной промышленной собственности" долетели и до Германии, и под их влиянием всколыхнулось мирно до тех пор покоившееся море немецких интерессентов. Quasiофициальная поддержка, оказанная в Бельгии новому принципу, доказала необходимость начать с ним энергичную борьбу.

§ 37. Единичные голоса за облигаторные патенты раздаются в Германии еще в 40-х гг. 6 Уже Ammermüller пишет (1846): "Чрезвычайно жаль, что в большинстве немецких государств столь важный институт, как патенты, находится в совершенной зависимости от изменчивого благоусмотрения министров". Но решительный шаг был сделан только в 1850 г., когда берлинское политехническое общество выработало и представило прусскому правительству проект нового закона о патентах. Первая статья этого проекта гласила: "Каждому изобретателю принадлежит право получить защиту в форме патента... ", а мотивы прибавляли: "ныне действующий закон не соответствует интересам промышленности, так как он изображает выдачу патентов в виде особого акта милости (Gnadenact), к тому же - на практике - очень нечасто случающегося".


1 J. Jobard, Création de la propriété intellectuelle, De la nécessité etc., Bruxelles, 1843, стр. 5.

2 Jobard, Organen de la propriété intellectuelle, Paris et Bruxelles, 1851.

3 Jobard, La marque ou la mort, 1845(!).

4 Création, etc., стр. 18 и 23.

* Если принять в соображение, что Jobard предлагает экспроприацию промышленной собственности для важных изобретений, а для остальных - прогрессивную пошлину, которая, суммируясь, составила бы, по моему расчету, 1/2 милл, франков с изобретения в 100 лет - то можно спросить, к чему ему было изводить столько чернил, требуя "вечности".

5 Jobard, Le monautopole etc., Bruxelles, 1845, стр. 39.

6 Hartig (Die technische Erfindung im Rechtsleben der Gegenwart, стр. 8, прим. 1), цитирует Fr. G. Wieck, Grundsätze des Patentwesens Wichtigkeit der Erfindungs- und Einfilrungspat-ente für die Industrie und die dringende Notwendigkeit einer allgemeinen Patentgesetzgebung für Deutschland, Chemnitz, 1839. Такой книги ни в королевской библиотеке, ни в Patentamt'e я не нашел.

122


В виде ответа на этот проект прусское министерство торговли разослало всем заинтересованным лицам и учреждениям длинную промеморию с просьбой о сообщении мотивированных заключений. Но для того, чтобы ввести изложение содержания этой промемории в общий ход моего исторического очерка, не нарушая единства употребляемой мною терминологии, мне опять придется "перелицевать" эту записку, выясняя не то, что в ней сказано, а то, что в ней надо читать. И для того, чтобы совершить такое "перелицевание", мне необходимо сделать небольшое отступление.

Промемория 8 июля 1853 г. 1 трактует о совсем, по-видимому, постороннем и не относящемся к анализируемой мной контроверзе вопросе: о том, следует ли выдавать патенты по системе явочной (Anmeldeverfahren) или по системе предварительного рассмотрения (Vorprüfungs-verfahren). Произошло такое превращение контроверзы по вполне очевидной причине: политехническое общество требовало перехода от факультативных привилегий к облигаторным патентам; чиновникам прусского министерства такое требование показалось мало понятным юридическим ухищрением; со свойственной людям практики прозорливостью, они, очевидно, стали искать, к чему это тонкоумное нововведение приведет в жизни; и тогда они тотчас обнаружили, что ст. 2 того же проекта гласила: "Обсуждение новизны и своеобразности изобретения предоставляется самому изобретателю, который, однако, должен ответствовать по эвентуальным искам об уничтожении выданного патента". Сделав это открытие, прусские чиновники решили со свойственной людям практики прямолинейностью, что в параграфе 2 "liegt der Hund begraben", и что остальные ухищрения представляют только позолоту для горькой пилюли. Проект требовал: 1) чтобы всякий изобретатель имел право получить патент и 2) чтобы патенты выдавались министерством без всяких ограничений, сколько ни поступит о том просьб. Нужно было быть очень тонким юристом,


1 Полный текст есть у Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, Leipzig, 1855, crp. 211-218.

123


чтобы понять, что, несмотря на эти два пункта, проект еще нe предрешал вопроса о легкости или трудности получения защиты и о большем или меньшем количестве патентов, которые будут давать (действительную) защиту. Прусские чиновники не оказались тонкими юристами и заподозрили купцов просто в желании получать побольше патентов. Поэтому они соединили воедино вопрос об облигаторной конструкции с вопросом о системе предварительного рассмотрения; вернее: за вторым вопросом они не рассмотрели достаточно ясно первого; вопрос материальный у них совершенно растворился в формальном вопросе о порядке делопроизводства.

Ввиду всего изложенного, я считаю себя вправе читать в польской промемории не то, что в ней написано. Теоретически вопрос о порядке делопроизводства, конечно, не имеет никакого отношения к вопросу о конструктивной основе: облигаторная конструкция вполне мыслима при явочном порядке выдачи патентов (напр., французский закон 1844г. ). Практически же следует признать, что прусские чиновники написали трактат о двух конструкциях в форме рассуждения о двух порядках делопроизводства. Ошибочно было бы выдавать привилегии, говорит промемория, всякому изобретателю. "За последнее время правительство было озабочено уничтожением - даже в ущерб доходам казны - промышленных монополий; поэтому было бы непоследовательным создавать такой новый закон, в котором выдача монополии на изобретения была бы облегчена путем уничтожения права правительства отказывать в выдаче патента в тех случаях, когда не имеется налицо особо важных соображений, подкрепляющих права изобретателя" 1. Как бы неясна ни была форма промемории, но сущность ее очевидна. Необходимо-де ограничить число выдаваемых привилегий; а для достижения этой цели надо сохранить прежний закон, согласно которому правительство не обязано выдавать патент всякому, имеющему на то право, - а факультативно может выдавать патент, если имеются особо важные соображения.

Промемория 1853 г. и была, таким образом, первым официальным актом, свидетельствовавшим о наличности борьбы двух направлений.

§ 38. В ответ на прусскую промеморию поступило 47 мотивированных заявлений от торговых палат и различных заинтересованных ученых обществ. Из этих ответов свыше 75% высказались за полную отмену всяких патентов. Жребий был брошен: своим требованием облигаторных патентов сторонники защиты разбудили дремав-


1 Я не считаю нужным вдаваться в подробное объяснение этой оговорки. Впрочем, я отсылаю тех, кому она покажется неясною, к кн. II, главе 3. 1 Stolle, Loc. cit., стр. 216.

124


шую бурю; все интерессенты, дотоле терпеливо сносившие королевские привилегии, воспользовались удобным случаем и, как один человек, поднялись против изобретателей, доказывая, что не только не нужно издавать общий облигаторный закон, но что вообще следует уничтожить и факультативные монополии. Жребий был брошен: обеим сторонам надлежало вступить в открытый бой и бороться за свои убеждения-интересы вплоть до полного уничтожения одного из противников.

Начата была частная агитация, которая скоро привела к целому ряду знаменательных манифестаций1. Сторонники патентов сгруппировались вокруг "Союза немецких инженеров"; противники имели главную опору в "Союзе немецких политико-экономов (Volkswirthe)". Между двумя союзами начинается любопытная борьба. В сентябре 1861 г. инженеры вотировали на своем общем съезде пожелание, чтобы "возможно скорее был издан хороший патентный закон", и назначили комиссию, которой поручено было выработать основные принципы. В следующем году, на съезде в Эйзенахе, докладчик Dr. Grashof подробно изложил о ходе работ комиссии2; предложения его были приняты, а патенты были единогласно признаны "полезными и необходимыми". Чтобы не ограничиваться платоническими пожеланиями, союз постановил на съезде 1863 г. (в Брауншвейге), откомандировать двух своих членов на конгресс политико-экономов с поручением вызвать генеральное сражение3. Такое произошло 14 сентября 1863 г. в Дрездене4 - и окончилось полнейшим поражением защитников патентного права. Выслушав доклад Prince-Smith'а5, члены конгресса квотировали значительным большинством голосов следующую резолюцию: "Принимая в соображение, что патенты не содействуют развитию изобретений, но, наоборот, затрудняют их появление на свет, - что они мешают быстрому распространению полезных изобретений, - что самим изобретателям они приносят больше вреда, чем пользы, представляя весьма обманчивую форму вознаграждения, - конгресс и т. д... постановляет: патенты на изобретения представляют вредный институт".

Я не буду излагать в подробностях все перипетии намеченной борьбы6, укажу только, что чем ближе мы подвигаемся к концу 60-х гг., тем все больше и больше начинают терять под ногами почву защитники патентов. В 1865 г. один из университетов считал уже возможным объявить конкурс на тему, изложенную в такого рода "внушительной" форме: "Необходимы ли доныне привилегии на изобретения (с юридической, технологической, политико-экономической и социальной точек зрения?)".


1 Подробности у Müller, Op. cit, стр. 59 и сл., а также у H. Grothe, Das Patentgesetz für das Deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. б и сл.

2 Zeitschrift des Vereins deutscher Ingenieure, том VI, стр. 567-574.

3 Ibidem, VIII, стр. 518-521.

4 Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft., III, стр. 221-238, "Berichf über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe".

5 Ueber die Patente für Erfindungen, Ibidem, стр. 150-161.

6 Ср. H. Grothe, Das Patengesetz etc. Berlin, 1877, стр. 1-50.

125


Не буду подробно излагать и те аргументы, которыми боролись стороны. Научного значения эти аргументы ныне иметь не могут. Совершенно безразлично, что думали Böhmert, Prince-Smith и Michaelis о патентах и по каким соображениям они считали их вредными. Историка права интересует только причинная связь: вопрос, почему они так думали. А на этот вопрос, кажется, дан достаточный ответ в предшествовавшем изложении.

Отмечу, однако, сущность этих аргументов, поскольку изложение их может бросить лишний луч света на вопросы каузальности. Аргументы эти распадаются на три главные группы.

1-я группа. Патенты должны быть отменены как совершенно устарелое наследие средних веков. "Патенты - это сгнивший плод на дереве нашей культуры; их час пробил; они должны свалиться"1. Та же идея у Michaelis'a2: "Человеческие установления имеют свои сроки жизни; как и для людей - для них, наконец, наступает старость, когда вместо розовых щек вырисовывается facies Hippocratica... В этот момент прежняя мудрость впадает в младенчество, и институты полезные становятся притеснительными и вредными"3. "Der Patentzwang muss, als anachronistisches Ueberbleibsel aus der Zunftzeit, gebrochen werden"4. Предшествующее изложение освобождает меня от необходимости разъяснять, что аргументы этой группы являлись совершенно не идущими к делу. Их авторы упускали из виду сущность той контроверзы, в которую они вмешивались: речь шла не об отжившем каком-то установлении, а, наоборот, о создании нового, не известного дотоле в Германии института облигаторных патентов.

2-я группа. Патенты противоречат началу свободы торговли. "Вся проблема есть не что иное, как часть манчестерской контроверзы, т. е. вопроса о том, должна ли быть предоставлена каждому человеку совершенно неограниченная возможность соперничества с конкурентами?"5. В 1856 г. профессор Akersdyck категорически высказал в


1 V. Böhmen, Die Frfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869, стр. 80.

2 O. Michaelis, Zur Selbstkritik des Patentschutzes, Zeitschrift für Volkswirthschaft., 1870, стр. 102.

3 Та же мысль у A. Legrand, Des brevets d'invention, Paris, 1863, стр. 13; y M. Chevalier, Rapports du Jury International de l'Exposition de 1862, Paris, 1862, стр. CLXI-CLXVIII.

4 Neumann на конгрессе 1873 г., Berichte, Dresden, 1873, стр. 45.

5 Mohl, Englische und belgische Gesetzgebung Über Erfindungspatente, в Kritische Zeitschrift für Bechtswissenschaft, XXV, стр. 134.

126


докладе своем, представленном Ассоциации для развития социальных наук, ту мысль, что уничтожение патентов должно быть естественным и непременным следствием распространения фритредерских идей1. И я опять-таки не стану останавливаться на изложении тех аргументов, которыми защитники патентов боролись против этой второй группы соображений*. Предшествующее изложение дает достаточно материала для того, чтобы я мог не боясь упрека в голословности - сказать: фритредерские аргументы не могли повлиять на исход спора, ибо он касался вопроса, лежащего гораздо глубже, чем проходящие тенденции экономической политики; предметом контроверзы был принципиальный вопрос о вознаграждении за труд ("должна ли быть гарантирована защита потрудившемуся изобретателю?"); а этот вопрос мог и должен был быть решен независимо от судеб манчестерцев, ибо он имел чисто юридическую подкладку.

3-я группа. Аргументы, прямо идущие к цели, т. е. доказывающие, что у изобретателя нет права на защиту, нет (по тогдашней терминологии) права собственности на его изобретение. Лучше всего скомбинированы этого рода аргументы в докладе Prince-Smith'a "Ueber die Patente für Erfindungen"2. Я позволю себе не воспроизводить и не опровергать даже и этих аргументов. И сделаю я так по следующим соображениям. Контроверза сводилась, в наипростейшей своей форме, к следующему спору: считало ли тогдашнее немецкое правовоззрение несправедливым или нет лишение изобретателя прав на защиту? А такой вопрос никакой диалектикой разрешен быть не может3: для того чтобы ответить на него, надо вслушаться в биение общественного пульса и угадать, что думает народ. Prince-Smith утверждает: всякая собственность охраняется постольку, поскольку она является gemeinnützig; собственность на изобретения не была бы gemeinnutzig; следовательно, ее не стоит защищать. И если всмотреться в эти его утверждения, то окажется, что вторая посылка не может быть доказана никакими экономо-статистическими данными. Дело не в том, поощрит ли охрана этой собственности развитие промышленности или не поощрит, увеличит ли число делаемых изобретений или нет. Дело заключается единственно и исключительно в том, будет или не будет отказом в защите оскорблен тот могучий и драгоценно-чуткий фактор общественной жизни, который называется: народное правосознание.


1 Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, . стр. 749 и 1863, стр. 690-697. Ta же мысль у G. Matile, в Revue de droit international, I, стр. 311. Transactions of the national association for the promotion of social science, 1864, > стр. 661-675.

* Сам J. S. Mill признал, что отсутствие зашиты изобретений есть не free trade, a free stealing.

2 Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft, 1863, стр. 150-161.

3 W. Siemens, на конгрессе 1873 г.: "Wir kehren eigentlich wieder um; wo sie (противники) "ja" sagen, sagen wir "nein"; und wo wir "nein" sagen, sagen sie "ja"". Berichte, 1873, etc., стр. 46.

127


§ 39. В самом конце шестидесятых годов дело защитников патентного права казалось совершенно проигранным. Ученые аргументы политико-экономов оказали свое действие: правительственные сферы начали склоняться в пользу отмены всякой защиты изобретательского права, будь то факультативной или облигаторной.

10 декабря 1868 г. Бисмарк внес в союзный совет Северо-Германского союза предложение исполнить постановление ст. 4 § 5 конституции ("патенты на изобретения регулируются союзным законодательством") посредством издания закона о полном упразднении всяких привилегий1. "Вместо того, чтобы сызнова начинать неуспешные попытки исправления законов о патентах, предпочтительнее было бы совсем отменить таковые на всей территории союза".

Шестью месяцами позднее, 15 июля 1869 г., голландское правительство издало закон, которым впредь отменялась выдача патентов2.

Триумф антипатентного движения, по-видимому, был полным... "Спор велся уже достаточно долгое время, - возглашал один из победителей3, - все аргументы исчерпаны; всякое дальнейшее обсуждение было бы излишним; настало время действовать и решать; патенты должны быть повсеместно уничтожены".

Но если перевернуть еще одну страницу в книге истории патентного права, то окажется, что указанный триумф оказался совершенно эфемерным. В августе 1873 г. созван был в Вене международный конгресс, посвященный патентному праву, и на первом же заседании оказалось, что противники защиты принуждены были выставлять себя как редкостных "weisse Raben"4; а после 1873 г. все противники защиты и вовсе как-то испарились. Семьдесят четвертый, пятый и шестой г. представляют в Германии эпоху усердной работы над выработкой новых принципов; ни одного антипатентного голоса в эту эпоху больше не раздается, и заканчивается она совершенно спокойно изданием имперского закона 1877 г.

Чем же объяснить такую радикально-внезапную переделку всей картины? Я думаю, что указанный перелом служит прекрасной иллюстрацией той бесплодности, которой отмечены все словопрения и аргументирования, оторванные от жизни. В то время как политико-экономы с ученым видом возвещали о противоречии между институтом патентов и правоверной "теорией", в то время как они старались измыслить, повлечет ли отмена патентов увеличение количества фабричных секретов


1 Mirth's Annalen des Norddeutschen Bundes, Berlin, 1869, стр. 39-42.

2 Текст, Potatile, Annales de la propiété industrielle, XVI, стр. 6-7.

3 E. Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр. 392.

4 Neumann, в Berichte, 1873, стр. 45.

128


и станут ли выселяться изобретатели в заграничные земли, - в это время, под шум доктринальных контроверз, зрела и распространялась в народе новая идея. И в тот момент, когда ученые мужи уже трубили о своей победе, вдруг встал перед ними, в спокойном величии, тот фактор, с которым они позабыли считаться: общественное мнение. И ученым доктринерам осталось одно: стушеваться1.

§ 40. С внешней стороны ход дальнейших событий может быть изображен следующим образом2. В середине 1869 г. вышло в свет обширное сочинение R. Klostermann'a, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin; эта работа, основанная на подробном изучении иностранных законов, произвела несомненное влияние на общественное мнение, так как публика убедилась, что сторонники патентной системы требовали защиты, не имеющей ничего необычного и существующей в большинстве цивилизованных государств. Число петиций о необходимости издать новый и общий для всей Германии патентный закон стало увеличиваться (18693, Aelteste der Berliner Kaufmannschaft). B мае 1872 г. один из депутатов, купец Wappenhaus, внес в рейхстаг предложение, гласившее: "Рейхсканцлер приглашается выработать возможно скорее общегерманский патентный закон". Во время последовавших оживленных дебатов4 против патентов высказался один только депутат, Prince-Smith. Предложение Wappenhaus'a было принято, но Союзный Совет признал вопрос еще недостаточно созревшим в общественном мнении и не подлежащим немедленному разрешению. Тогда сторонники патентной защиты принялись за энергичную агитацию. Союз инженеров уже ранее составил проект закона5 и назначил премию за лучшее сочинение о пользе патентного права. Шесть из представленных работ были признаны достойными напечатания; они были изданы в виде особого сборника6. В мае 1874 г. была создана особая могущественная организация, которая, под названием Patentschutzverein'a, должна была вести пропаганду; председателем ее был W. Siemens. Через год Патентный Союз


1 R. Beck von Managetta объясняет прекращение антипатентного движения тем, что австрияк Ratkawsky выдумал институт принудительных лицензий и тем всех примирил. "Ihm ist es zu danken, dass die Bewegung gegen die Patente... im Sande verlaufen ist". Но это уж слишком простой взгляд иа исторические процессы. Das neue österreichische Patentrecht und seine Bedeutung für Gewerbe & Industrie, Wien, 1897, стр. 17.

2 Ср. A. Müller, Op. cit, стр. 71 и сл.; С. Gareis, Das Patentgesetz etc., стр. 6 и сл.; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz etc., стр. 3 и сл.

3 W. Siemens, Positive Vorschläge zu einem Patentgesetz, Berlin, 1869.

4 См. Die Ertheilung der Patente, Berlin, 1874, стр. 41-52.

5 Ibidem, стр. 60-89.

6 Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform der Patentgesetzgebung, Köln, 2 издания: 1871 и 1876.

129


выработал подробный проект закона1. В 1876 г. проект этот был издан в переработанном виде2.

Наконец, в августе 1876 г. и правительство решилось взяться серьезно за дело. Для выяснения вопроса была созвана комиссия из 26 специалистов (Wirth, Klostermann, Siemens и т. д. ), которым предложено было дать мотивированные ответы на 21 вопрос по разным отделам патентного права3. Принципиальный тезис о желательности защиты был принят всеми голосами против одного. На основании материалов, доставленных этой комиссией, в ноябре того же г. был выработан первый официальный проект, а 6 февраля 1877 г. - окончательный официальньй проект4. Первое обсуждение этого проекта в рейхстаге было 2 марта 1877 г., а окончательно принят он был 5 мая того же года5. Так закончилась почти двадцатилетняя борьба за издание общего закона, гарантирующего право изобретателя6. Закон 1877 г., несмотря на все трудности, с которыми было сопряжено его издание, оказался удачным; составителей его не смутили ни споры об экономическом значении патентов, ни невыясненность теоретической конструкции, ни отсутствие ясно сознанного в то время отграничения от смежных областей: руководствуясь прекрасными частными подготовительными работами, они создали стройный институт, до сих пор служащий образцом для ино-


1 Текст в издании: Das Patentgesetz von 25 Mai 1877, von einem höheren Regierungs-Beamten, Berlin, 1877, cip, 223-331. Ср. Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Berlin, 1875. Критика этого проекта: F. Wirth, Die Patent-Reform, Frankfurt a/M., 1876.

2 Текст, Ibidem, стр. 231-239. - Ср. Revidirter Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Bertin, 1876. '

3 Verlauf und Ergebnisse der über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens... veranlas- sten Sachverständigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1877.

4 D. Reichstag, 3 Leg. -Periode, l session, 1877, Drucksache N 8. Специально критике этого проекта посвящены: О. Lenz, Entwurf eines Patentgesetzes, mit Bemerkungen & Amendements, Berlin, 1877; B. Alexander-Katz, Bemerkungen zu dem Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

5 (Dr. Hammacher). Bericht der VII Kommission des Deutschen Reichstags betreffend den Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

6 Другие издания, имеющие отношения к этой борьбе: Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855; £ Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung zum etc., Leipzig, 1855; W. Röhrich, Die Patentgesetzgebung, Frankfurt a/M., 1863; Я Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863; Zur Patentfrage. Zwei Denkschriften über die Prinzipien etc., Berlin, 1864; Zur deutschen Patentgesetzgebung, Osnabrück, 1868; P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869; V. Böhmen, Die Erfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869; W. Eras, Ueber Erfindungen und Patente, Bielefeld, 1869; M. Cr. Ratkawsky, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1870; A. Goldenberg, Über das projectirte Patentgesetz für das Deutsche Reich, Strassburg, 1876; N. Jacobsohn, Patentfrage und Krisis, Berlin, 1876; H. Simon, Briefe über die Deutsche Patentfrage, Manchester, 1876; R. L., Etwas über die gegenwärtige Geseleschäftsstille und die Mittel zu deren Beseitigung, Berlin, 1876.

130


странных законодателей. В первоначальном своем виде закон 1877 г. действовал четырнадцать лет1.

Ввиду выяснившихся недостатков (главным образом: редакционных) закона 1877 г. 2, в ноябре 1886 г. была произведена вторая анкета3, причем для дачи объяснений было приглашено 33 человека (Stüve, Siemens, Hoyer, Held и т. д. ). На основании результатов этого совещания было составлено два последовательных проекта4, из которых второй был принят и сделался законом 7 апреля 1891 г. 5 Отличия этой новеллы от основного закона будут мною в соответствующих местах специально указаны. Здесь ограничусь замечанием, что они касались, главным образом, постановлений о делопроизводстве, о 5-летнем преклюзивном сроке для исков об уничтожении патентов, о дополнительных патентах на усовершенствования и, наконец, о столетнем сроке для опубликования в печатных изданиях.

Закон 7 апреля 1891 г. действует в Германии и поныне.

V

§ 41. Изданием германского закона 1877 г. закончилась эволюция второго, правового, периода развития патентного права. Позднейшие законы, изданные в других европейских государствах, пока не вне-


1 Комментарии: Я. Grothe, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; С. Gareis, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877; O. Dambach, Das Patentgesetz filr das D. Reuch, Berlin, 1877; R. Klostermam, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; R. Höinghaus, Das neue Patentgesetz, Berlin, 1877; J. Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881.

2 Antrage des Vereins deutscher Patentanwälte zur Abänderung des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin (?), 1888; Aeusserungen und Vorschläge des Vereins deutscher Patentanwälte zu dem Entwurf eines Gesetzes etc., Berlin, 1890; L. Notte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tübingen, 1890; C. Pieper, Gewerbe- und Industrie-Schutz, Berlin, 1890; C. Pieper, Zur Reform des Patentgesetzes, Berlin, 1890; V. Meibom, Bemerkungen zum Entwurfe eines Gesetzes etc., Freiburg, 1890; A. Bolze, Der Entwurf einer Patentnovelle, Leipzig, 1890; C. Gareis, Die Frage der Revision des Patentgesetzes, в Jahrb. für Nationaleconomie etc. N. F., XVI, N 1; он же, Ibidem, 1892, стр. 93.

3 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887; Bericht der Enquete-Kommission etc., Berlin, 1887. - Cp. Report of the Commitee of Fellows appointed to consider the conclusions arrived at by the Imperial Commission etc., в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, VIII, стр. 243 и сл.; Abel, On the German Patent Law, Ibidem, V, стр. 101 и сл.; Ср. Ibidem, X, 107 и сл.

4 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung etc., Berlin 1890; Entwurf eines Gesetzes etc. (из Reichsanzeiger, 7 ноября 1890), Berlin, 1890.

5 Комментарии: С. Lieber, Das D. Patentgesetz vom 7 April 1891 etc.. Berlin, 1892; Я Robolski", Das Patentgesetz vom 7 April 1891, Berlin; 1893; Я Weber, Das Deutsehe Patentgesetz vom etc., Essen, 1893; Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, Berlin, 1892; Wandel, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1897; Rhenius, Neuerungen im deutschen Patentwesen, Leipzig. 1893. - Cp. Journal Clunet, XIV, стр. 625 и сл.

131


ели никакой новой принципиальной идеи. Можно даже утверждать, что появления таковой в данный момент даже и не предвидится: правовой период, начавшийся в 1791 г. во Франции, в 1877 г. - в Германии, далеко еще не достиг полного своего расцвета и не нуждается пока в замене.

Ввиду такого решающего значения немецкого закона 1877 г. я не считаю нужным подробно останавливаться на истории создания двух законов, изданных после него: швейцарского - 1888 г. и австрийского -1897 г. При всей содержательности их постановлений и при всей оживленности борьбы, которая предшествовала их изданию, - они не дают материала для исторической части: соответствующие их материальные постановления будут изложены, каждое в своем месте, в очерках развития отдельных институтов, а история борьбы не имеет самостоятельного общеидейного содержания и представляет лишь местный интерес.

Ввиду всего этого я изложу здесь вкратце лишь внешнюю историю возникновения этих двух актов.

В Швейцарии1 до 1888 г. не существовало общего закона о патентах. После эфемерного закона гельветической республики (1801 г. ), действовавшего очень недолгое время2, отдельные кантоны присвоили себе право самостоятельно регулировать вопросы патентного права; но воспользовались этим правом лишь Золотурн (§§ 1415-1417 гражд. кодекса) и Тессин (декрет 15 июля 1855 г. ). С середины 40-х гг. прошлого века начинает появляться очень много петиций, в которых отдельные лица просили о введении общешвейцарского закона о патентах. Так, указывают на петиции: Th. Zuppinger'a - 17 апреля 1849 г., Stосkmar'а -30 апреля 1849 г., Zuppinger и Abegg - в 1852 г., Lambelet - в 1854 г., Schnyder в 1862 г., Zuppinger - в 1863 г., Joos - в 1873 г., Bühlmann - в 1875 г., Nestle - в 1876 г. Все эти петиции остались без последствий ввиду сильного влияния, произведенного на швейцарское центральное правительство вообще агитацией немецких антипатентников и, в частности, отзывом двух швейцарских профессоров, давших в 1867 г. свое заключение о полной ненужности патентной защиты3.


1 Ср. F. Meili, Die Principien des schweizerischen Patentgesetzei, Zürich, 1890, стр. 5 и сл.; A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale du 29 juin 1886 etc., Lausanne, 1890, стр. 1 и сл.; J. Gfeller, La protection de la propriété immatérielle en Suisse, Lausanne, 1895; La protection des brevets et des dessins et modèles industriels en Suisse, в Propriété Industrielle, I, N 11 и 12; Lyon-Caën, в Annuaire de la législation étrangère, 1886, стр. 633-638; H. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891, стр. 27-35; A. Rivier, Note sur la question des brevets d'invention en Suisse, в. Revue de droit international, I, стр. 617-621; его же заметка в Revue, X, стр. 669 и сл. и XII, стр. 334 и сл.

2 Текст, см. Gew. Rechts., I, стр. 117.

3 Bolley und Kronauer, Gutachten über den Einfluss des Mangels eines Patentgesetzes auf die schweizerische Industrie, Zürich, 1862.

132


Толчком для возобновления агитации послужил, с одной стороны, международный патентный конгресс 1878 г., а с другой - филадельфийская выставка 1876 г., на которой выяснилась несомненная отсталость швейцарской часовой промышленности и желательность прийти ей на помощь1. В конце 1877 г. уже был выработан Droz'ом проект патентного закона. Однако при ближайшем изучении вопроса оказалось, что ст. 64 конституции 1874 г. не содержала постановления, которое разрешало бы центральной власти регламентировать наряду с авторским правом также и право изобретательское. Это было подробно доказано уже на съезде юристов в Женеве в 1878 г. Поэтому пришлось предварительно внести предложение о соответственном изменении и дополнении ст. 64 конституции. При народном голосовании 30 июля 1882 г. поправка была, однако, отвергнута: причину такого, неожиданного даже для противников защиты, явления нужно видеть в случайном обстоятельстве; а именно, голосование о патентах было произведено одновременно с голосованием о весьма непопулярном законе (против эпидемий); отвергнув последний большинством 254. 340 голосов против 68. 027, население безотчетно выразило свой протест одновременным отрицательным голосованием и по вопросу о патентах; последние провалились при 141. 616 голосах за и 156. 658 голосах против.

Ввиду очевидной случайности такого результата уже на следующий год (10 декабря 1883 г. ) депутатом Grosjean было предложено возобновить голосование о пересмотре конституции. Соответствующее постановление было принято союзным советом в июне 1889 г., а 10 июля 1887 г. было произведено вторичное голосование. Наученные горьким опытом, сторонники патентной защиты приготовились к нему весьма серьезным образом. В 1883 г. был созван в Цюрихе специальный патентный конгресс, высказавшийся за введение патентной защиты для всех отраслей промышленности, кроме химической2. Ряд изданий должен был всесторонне изобразить народу необходимость введения нового закона; большинство из этих летучих листков могут быть найдены в настоящее время лишь в специальных швейцарских библиотеках3. Вви-


1 (N. Droz?), Propriété industrielle, I, Brevets d'invention. Enquête générale et avant-projiet de loi par le chef du département fédéral de l'intérieur, Berne, 1877, стр. 52; Ср. M. Schreuer, Rapport sur les brevets d'invention lu dans la séance du 30 Septembre 1878 de l'association commerciale et industrielle genevoise, Genève, 1878; Le Congrès de 1878, Rapport présenté au département fédéral de l'intérieur per la délégation suisse, Berne, 1878.

2 Procès-verbal du Congrès Suisse de la propriété industrielle, tenu à Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883.

3 В международном бюро мне удалось найти следующие из них: Schäppi, lieber Einführung des Patent- und Musterschutzes, 5-te Auflage (?), Aussersihl, 1885; Malier, Zur Frage des Erfindungsschutzes, Bern, 1885; Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster und Modellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, Zürich, 1886, 4°; Manifestations en faveur de l'introduction des brevets d'invention en Suisse, depuis 1877. S. d. née 1; Der Schweizerische landwirtschaftliche Verein an den Ständerath der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 18. 9. 1886; Société d'émulation industrielle, Pétition aux conseils législatifs; Pétition du 25 Novembre 1886 au Haut Conseil des Etats Suisses; A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen Broschüre, St. Gallen, 1886; A. Oft, Korrespondenzblatt über den Muster-, Modell- und Erfindungsschutz, l'em, 1887, N 5; Le brevet d'invention. Sa raison d'être et sa nécessité pour la Suisse, Berne, 1887.

133


ду упорного сопротивления, которое оказывали проекту закона о патентах представители химической промышленности1, в предложенной во второй раз поправке конституции заранее были исключены из патентования все химические продукты введением нигде за границей не существующего требования:

"... Sur la protection... des inventions représentées par des m o d è I e s et qui sont applicables à l'industrie".

При голосовании 10 июля 1887 г. поправка была принята громадным большинством голосов (203. 809 против 57. 630 и 20 V2 кантонов против l V2). После этого создание закона не встретило трудностей, и он был окончательно принят 29 июня 1888 г. 2 Несколько редакционных изменений было введено, кроме того, законом 23 марта 1893 г.

§ 42. Относительно внешней истории возникновения австрийского закона 11 января 1897 г., представляющего в данный момент, - по своей полноте, прекрасной, законченной разработке и юридической красоте - наиболее совершенный акт этого рода, нужно отметить следующие главные моменты3. Первый австрийский закон о привилегиях был издан 16 января 1810 г. Присоединение Милана и Венеции, где действовал французский патентный закон, изданный там Евгением Наполеоном 4 июня 1806 г., повлекло большие неудобства, так как в разных частях монархии стали действовать два закона, основанные на весьма несхожих началах. Для устранения этих неудобств 4 августа 1820 г. был издан общий закон, приближавшийся к французской системе и несколько измененный 31 марта 1832 г. (допущено было продление свыше 15 лет; предписано было допускать публику к обозрению описаний и т. д. ). По политическим соображениям некоторые австрийские земли (Кроация, Далмация, Семиградье, Венгрия и т. д. ) не приняли участия в обсуждении этого последнего закона, и поэтому он действо-


1 Memorial über die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patenschutzgesetze, St. Gallen, 1881; J. Piccarti, Rapport supplémentarie sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881.

2 La lou Suisse sur les brevets d'invention devant les chambres fédérales, Propr. Industrielle, IV, N 8. - Cp. Hardingham, On the proposed Patent Law in Switzerland, в Proceedings of the Chgartered Institute etc., VI, стр. 164. и сл.

3 Подробности у Р. Ritter Beck von Mannagetta, Das oesterreichische Patentrecht, Berlin, 1893, стр. 86 и сл.

134


вал лишь в небольшой части владений габсбургского дома. 15 августа 1852 г. он снова был поэтому переработан и введен как единый общий закон. Сделанный наспех, этот закон был чрезвычайно неудачным; один комментатор утверждает1, что он не был подвергнут разработке в науке потому, что его "нельзя было толковать, а в крайнем случае можно было вкладывать в него отсутствующий смысл". Главными его недостатками были: слепое и бесцельное проведение устарелого явочного порядка выдачи, отсутствие апелляционной инстанции при исках об уничтожении патентов, допущение тайных патентов, подсудность полицейским властям исков о контрафакции и т. д. 2

Работы по изготовлению нового закона начались в середине 80-х гг. 3 Но два проекта, изготовленные в 1883 и 1888 гг., остались без движения главным образом вследствие противодействия Венгрии, добивавшейся автономии по вопросу о патентах. Требованиям ее пришлось уступить, и законом 27 декабря 1893 г. регулирование патентного права было предоставлено сепаратному законодательству обеих половин Империи. Изготовленный затем третий проект был подвергнут всестороннему обсуждению заинтересованных лиц4 и, наконец, окончательно принят 5 июня 1896 г. Санкцию он получил 11 января 1897 г. 5

Как я уже заметил выше, австрийский закон 1897 г. представляет и по времени, и по содержанию последнее слово патентного права6; в догматической части я принужден буду очень часто обращаться к постановлениям этого замечательного акта.


1 П. Schuloff, Die Ziele der Patentreform in Oesterreich, Wien, 1892, стр. 4.

2 Для критики этого закона: Erläuternde Bemerkungen zu der Regierungsvorlage etc.; Beilage 1420, Sten. Prot. des Abgeordnetenhauses, Session 1896; Schuloff, Op. cit, passim; Th. Schuloff, Bericht über die Patentreform betreffehd den Antrag des Dr. A. Löwe, dem VI österr. Advocatentage erstattet, Wien, 1882; Drei Griitachten über die Reform des österr. Patentrechts, Wien, 1882.

3 Особенные заслуги в деле издания нового закона оказал Австрии Dr. Exner, ср. Schuloff, Die Ziele etc., стр. 5-10. - Ср. также H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884; P. A. Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Aufl., Wien, 1885; Expertise betreuend die Reform der Privilegiengesetzgebung... Wien, 1891; Bericht des Ausschusses fllr die Reform etc., Beilage 715 zu den Sten. Prot, Session, 1893.

4 Gutachten über die vom k. k. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes... Wien, 1894, 4°.

5 Комментарии: P. Ritter Beck von Managern, Das neue österreichische Patenrecht, Wien, ( 1897; Isdem, eodem titulo (Separatabdruck aus dem österr. Staatswörtenbuche), Wien, 1897.

6 Неоднократные попытки добиться французского закона 1844 г. пока, как мне известно, не привели ни к какому практическому результату. См. в этом смысле: Bulletin du syndicat des ingénieurs-conseils etc. (петиция, N 5, стр. 16-18; проект, N 6, стр. 11-22); в марте 1888 г. министр торговли обратился с циркуляром к торговым палатам; ответы поступили от Ch. de Comm. de Beaume, d'Amiens etc. - 25 марта 1893 г. вопрос был поднят безуспешно также и в палате (Propr. Ind., IX, стр. 50). - Ср. несерьезные предложения г. Laurens, в Propr. Ind., XVI, стр. 87.



Глава 2. Очерк истории патентного права в России.

ГЛАВА 2. Очерк истории патентного права в России

I. § 43. Периодизация.

II. Первый период (до 1812 г.). § 44. Петровские привилегии. Их значение. § 45. Факультативный принцип в привилегиях XVII и XVIII веков.

III. Второй период (1812-1870 гг.). А. Внешняя история. § 46. Внешние мотивы издания закона 1812 г. § 47. Записка Сперанского. Недостатки закона 1812 г. § 48. Подготовительные работы закона 1833 г.

IV. Продолжение. В. Внутренняя история. §49. Факультативный принцип. § 50. Эволюция облигаторного принципа. § 51. Объект патентного права. § 52. Привилегии на введение чужих изобретений. § 53. Понятие полезности изобретения в связи с пермиссивным принципом. § 54. Делопроизводство по выдаче привилегий. § 55. Продолжение. § 56. Права патентодержателя. § 57. Обязанности патентодержателя.

V. Третий период (1870-1896 гг.). § 58. С внутренней стороны. § 59. Со стороны внешней. Подготовительные работы по составлению Положения 20 мая 1896 г. § 60. Текст "общих положений" окончательного проекта.

I

§ 43. История привилегий на изобретения в России должна быть излагаема по трем следующим главным периодам:

  • 1) От Петра I до 1812г.
  • 2) От 1812 г. до 1870 г.
  • 3) От 1870 г. до 1896 г.

Внешним образом эта периодизация может быть объяснена ссылкой на то, что в 1812 г. был издан первый русский общий закон о привилегиях, а в 1870 г. (см. ниже, § 50), законом 30 марта, окончательно признан был совершившийся в правовоззрении переход от привилегии-милости к патенту-праву. Если провести аналогию с периодизацией, установленной мной выше (см. главу 1) для западных государств, то первый русский период будет соответствовать эпохе, продолжавшейся в Англии до 1623 г. (§ 25), а третьей - эпохе, начавшейся во Франции в 1791 г., в Англии и С. Штатах немного позднее (ср. §§ 27-29), а в Германии - лишь в 1877 г.

Предлагаемая мною периодизация может возбудить в читателях недоумение по двум пунктам: а) почему я не ввожу в эту периодизацию 1833 г., в котором, как известно, было издано большое положение о привилегиях на изобретения? и б) почему я выделяю в особую историческую грань закон 1870 г., имевший, в сущности, делопроизводственное значение (привилегии стали выдаваться без Высочайшей санкции и, следовательно, без внесения в Государственный Совет)?

Ad a, замечу, что второй период действительно распадается на две части: до и после 1833 г. Однако я все-таки считаю возможным излагать его как целое, не различая двух отдельных периодов (1812-1833 гг. и 1833-1870 гг.). Дело в том, что первый из них был периодом крайне тусклым, почти не имеющим собственного юридического обличия. Поэтому развитие патентного права можно рассматривать, как происходящее непрерывно - последовательно с 17 июня 1812 г. до 30 марта 1870 г.

Ad b, замечу, что вопрос о значении закона 1870 г. в общей эволюции русского патентного права может быть решен лишь в самом тексте изложения (ср. § 50), в связи с анализом вопроса по существу.

II

§ 44. До воцарения Петра I в России не существовало ничего похожего на современные привилегии1. Это, конечно, является вполне естественным, так как промышленность доимператорской Руси находилась в слишком зачаточном состоянии2, не допускавшем даже и возникновения вопроса о защите технических новинок. Все те акты, которые приведены в Полном Собрании Законов под общей рубрикой "Привилегии на промыслы, торговлю и изобретения в ремеслах и художествах" за период, предшествующий воцарению Петра I, - представляют лишь грамоты на беспошлинную и свободную торговлю, выданные, в большинстве случаев, иностранцам: "пошлин не брать", "пропускать без всякой задержки3", "пропускать без всякой зацепки4" и т.д.


1 Литература этого вопроса чрезвычайно бедна Специально посвящена ему лишь совершен-.",но ничтожная анонимная заметка "Взгляд на историю привилегии в России", в Журнале {.Министерства Внутренних Дел, часть VI, СПб., 1832, стр. 107. Из общей литературы отме-Чу: Л. Нисселович, История заводско-фабричного законодательства российской империи, 2 части, СПб., 1883 и 1884, в особенности II, стр. 28-39 и 98-109; И. Андреевский, Полицейское право, том II, СПб., 1873, стр. 630-643 (есть ошибки); П. Иванов, История управ-ления мануфактурной промышленности в России, в Журнале Министерства Внутренних Дея, часть V, СПб., 1844, стр. 46 и ел.; А. Лото-Данилевский, Русская промышленная и торговая компании в первой половине XVIII столетия, СПб., 1899; М. Туган-Барановский, Русская фабрика в прошлом и настоящем, том I, СПб., 1898, глава I.

2 Н. Аристов, Промышленность древней Руси, СПб., 1866. ^П.С.З.,№231. П.С.З.,№274.

137


Петр Великий с самого начала своего царствования убедился в том, что прочным основанием для всех его реформ может быть лишь поднятие благосостояния населения, основанное на всестороннем развитии "мануфактур и промышленности". "Понеже, - говорит он в одной из привилегий1, - Мы прилежное старание имеем о распространении в Государствах наших и пользы общего блага и пожитку подданных Наших, купечества и всяких художников и рукоделий, которыми ей прочие благоучреждения Государства процветают и богатятся: того ради повелели Мы и т.д..." Одним из важных средств для способствования развития торговли и промышленности признавалась в те времена на западе выдача специальных привилегий людям, рискнувшим потратить труд и капитал на заведение новых промыслов. Немудрено поэтому, что Петр позаимствовал у шведов и французов и этот институт промышленной политики.

Полная история петровских привилегий не представляется ни возможной, ни необходимой: она пока невозможна ввиду скудости доступного материала, а также ввиду полного отсутствия сведений о том, как исполнялись на практике многочисленные указы, касавшиеся данного вопроса; она здесь не является также и безусловно необходимой, ввиду того, что привилегии первой половины XVIII века, несомненно, имеют лишь крайне отдаленное отношение к современным патентам на изобретения и, во всяком случае, касаются темы гораздо более широкой, чем предмет настоящего исследователя; полный анализ этого вопроса был бы уместен лишь в работе, посвященной широкому вопросу о свободе торговли и промышленности вообще.

Ввиду таких соображений я ограничусь здесь лишь немногими замечаниями, для того чтобы показать, что главный вывод, сделанный мною в главе 1 относительно западноевропейских привилегий первого периода, вполне применим и к русским привилегиям XVIII века.

§ 45. Основным моментом западноевропейских привилегий является их факультативность (ср. § 24). Оказывается 1) что и русские привилегии XVIII века также строго факультативны и 2) что в течение разбираемого периода их факультативность проходит несколько стадий весьма любопытной эволюции.

Для того чтобы доказать эти два положения, приходится, за неимением непосредственных материалов (подлинных дел коллегий и сената), обращаться к косвенным указаниям. Такие косвенные указания может нам дать весьма любопытная эволюция мотивировок привилегий. Подлинный текст каждой из них указывает, по каким соображениям правительство сочло нужным выдать данную привилегию: за какие заслуги оно сочло нужным вознаградить данное лицо. Развитие и изменение этих мотивировок дают драгоценный материал для истории факультативного принципа в России.


1 П. С. 3., № 3089. Принципы эти, очевидно, были очень распространены в разбираемую эпоху, ибо в регламенте Мануфактур-Коллегии мы читаем почти буквальное их воспроизведение: "Понеже Е. И. В. прилежное старание имеет о распространении в Империи Российской, к пользе общего блага и пожитку подданных, дабы учредить разные мануфактуры и фабрики, какие в других государствах находятся, и всемилостивейше повелевает Мануфактур-Коллегии прилежное старание о том иметь, каким бы образом вновь такие и иные курьезные художества в Империи вводить..." П. С. 3., № 4378.

138


Первая привилегия, упоминаемая в Полном Собрании1, выдана была полотским посадским людям на беспошлинную торговлю всякими товарами в городе Полотске (1654 г.); в тексте ее мотив выдачи сформулирован так: "В прошлом году, как пришел под Полотеск ... Боярин и Воевода B. П. Шереметев... а они, Полочане, посадские люди, Нашей Государской Милости поискали, город Полотеск сдали, и подчинились под нашу Царского Величества руку; а потому Мы их пожаловали, велели им торговати всякими товары беспошлинно". В 1658 г. грамота грека М. Николаева2 говорит глухо, что она выдана "за его к нам, Великому Государю, великую службу и работу". Зато грамота 1667 г.3, выданная татарину Мамаю Касимову, содержит очень подробную и любопытную мотивировку: "В нынешнем-де ... году ездил он с товарами своими в Шемаху, и при нем-де приехали в Шемаху Вселенские Святейшие Патриархи... да он же, Мамай, служа Нам Великому Государю, тех Вселенских Патриархов провожал до Астрахани, а в дороге, надеясь на Наше Царского Величества милостивое жалованье, чинил им всякое вспоможение".

Подобная же мотивировка встречается и в актах начала XVIII века. Так, привилегия 1700 г. выдана голландцу Тесенгу (на исключительный ввоз книг и карт в Россию) за учиненные великому русскому посольству "верные службы"4. Привилегия 1703 г. выдана иллирийскому шляхтичу C. Владиславичу "за его к нам, Великому Государю, верное служение"5, а привилегия 1705 г. - за "его к нам радение"6.


1 П. С. 3., № 137.

2 П. С. З.,№231.

3П. С.3.,№411.

4 П. С. 3.,№1751.

5 П. С. З.,№1936.

6 П. С. 3., № 2044.

139


Но уже довольно рано появляются указания и на несколько иную тенденцию. А именно, сущность даруемого исключительного права начинает мало-помалу приводиться в связь с характером оказанной услуги. Так, в 1700 г. гости Баженины подают челобитье с указанием, что "в родовой вотчине их в деревне Вавчюге, построили они с Немецкого образца водяную пильную мельницу, без заморских мастеров, собою", а также, что "из многих-де лет есть у них намерение строить из тех досок кораблики и яхты, для отпуску тех досок и иных товаров за море"; что же гарантирует Бажениным выданная правительством привилегия'? - "Как и у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велеть бы их ни в какие службы выбирать, и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки, а им убытку никакого не учинить". А на построенных судах "пушки и зелье держать безпенно" (от воровских людей!), а товары "вывозить беспошлинно". Все эти поощрения выдать, "дабы на то смотря, иные всяких чинов люди в таком же усердии Нам, В. Г., служили и радение свое объявляли".

Выданная привилегия приводится, следовательно, в генетическую зависимость от оказанной государству услуги. Поводом к этому могло служить три соображения: 1) с одной стороны, инстинктивная антипатия ко всяким исключительным правам и преимуществам, свойственная всем временам и народам, должна была побуждать правительство избирать иные способы вознаграждения за услуги, оказанные патриархам, посольству, войску и т.п.; 2) с другой стороны, вполне естественно было, что правительство старалось утвердить в народе сознание о зависимости поощрения от услуги2 (дабы и другие радение свое объявляли), ставя первое в возможно более тесную связь со второй (напр., построенный корабль возил товары беспошлинно); наконец, 3) некоторую роль должно было также играть соображение о возможности соразмерять указанным путем вознаграждение с услугой и заставить облагодельствованного стараться и напредки (иначе, он не извлек бы пользы из дарованного права).

Несколько примеров позволят мне точнее определить мою мысль. В 1701 г. Петр I предложил Иоганну Григорию построить в Новонемецкой слободе, своими проторьми, аптеку - и наполнить ее всякими принадлежащими лекарствами и снадобьями; в вознаграждение за это, понеже Григорий был принужден не только положить имение свое и пожиток на покупку лекарств, но еще и долг на себя присовокупить, — государь выдал ему жалованную грамоту, чтобы, кроме него, в этой слободе иным никому вновь аптек не заводить и из домов лекарства тайно не продавать3. Как бы неразвито ни было в те времена юридическое мышление, оно все-таки понимало границу, существующую между Мамаем, помогавшим патриархам, и Григорием, заводившим аптеку. Во всяком случае, к двадцатым годам XVIII века привилегии с мотивировкой, как у Мамая, начинают мало-помалу исчезать; привилегии же, вроде Григорьевой, растут в числе.


1 П. С. 3.,№1749.

2 "Мы уповаем, это, каждый Наш верный подданный сими прибыточными привилегиями или жалованными грамотами к собственному своему и всенародному Российскому обогащению подвижен будет, оных подземных богатств проискивать и заводы заводить". Об учреждении Берг-Коллегии, П. С. 3., 10 декабря 1719 г., № 3464.

3 П. С. 3.,№1881.

140


Так, в 1718 г. Алексей Нестеров с товарищами обратился к Петру с челобитной, указывая, что - при всех усилиях - они не могут произвести отданный им полотняный завод в государственную пользу и в прибыль самим себе. Снисходя к их просьбам, государь приказал выдать им, за их труды, специальную привилегию и даже запретить ввоз полотна из-за границы, когда они в состоянии будут изготовлять такового достаточное количество1. В том же году фабриканту Алексею Милютину дана была грамота2, освобождавшая его от уплаты податей - ввиду тех расходов, которые он сделал на постройку завода и на наем мастера-гамбургца и рабочих-учеников.

Мало-помалу, следовательно, вырабатывается убеждение, что не всякая услуга, оказанная государству, может быть вознаграждаема именно путем выдачи привилегий; и, судя по Полному Собранию, мы должны предположить, что во второй четверти XVIII века уже не встречается выдачи торгово-промышленных привилегий иначе как за соответствуюшие по характеру заслуги.

Но и этим эволюция мотивировок не заканчивается, и, приблизительно, во второй четверти XVIII века вырабатывается убеждение, что из промышленных заслуг также не все должны быть вознаграждены именно путем привилегии. Это новое сужение мотивов впервые проглядывает еще в привилегии, выданной в 1699 г. голландцам Брансу и Любсу3 на закупку во всем Российском Государстве и вывоз ново-приисканного от них товара, овечьей шерсти. В подчеркнутом слове "новоприисканный" заключается совершенно особенная, ранее не проявлявшаяся мысль: труд двух голландцев на поприще торговли был трудом особенно удачным, потому что он повел к открытию чего-то такого, что раньше никому не приходило в голову (мысли, что овечьей шерстью можно торговать); правительство дает поэтому голландцам привилегию. И хотя правительство указывает в мотивах его подчеркнутый признак лишь вскользь, - однако упоминание о новоприисканном товаре все-таки является для нас важным моментом: значит, уже в конце XVII века квалифицированный (по результатам) труд мог ставиться


1 П. С. З.,№3174.

2 П. С. 3., № 3176. "Такожъ нанимаю двор по 50 р. в год и в том живем с великою нуждою, а я вышеписанные заводы завожу не ради одного себя, но ради пользы всенародной и чтобы произошло мастерство в состояние; а о трудах моих и волокитах приказных уже и не смею здесь много и упомянута".

3П. С. З.,№1671.

141


наряду с "знатными затратами" и "проторями". Понятию новоприисканного товара пришлось пройти сложную эволюцию и затем пережить все остальные мотивы выдачи привилегии. В этом нельзя не видеть простого проявления историко-юридической закономерности: совершенно естественно, что дольше всех остальных могут продолжаться привилегии на новоприисканные товары именно потому, что монополия на новый товар производит меньшее потрясение в системе народного хозяйства, чем монополия на товар, уже обращающийся на рынке. И первая поэтому возбуждает меньше нареканий.

Впрочем, понятие нового товара в XVIII веке, было, конечно, гораздо шире, чем понятие нового изобретения в наше время, - и прошло много десятков лет раньше, чем мотивация достигла такого окончательного фазиса своего суждения.

В 1718 г. привилегия ландрату Савельеву и купцам Томилиным выдана: 1) "за прииск купоросной руды в Московском уезде" и 2) "за строение заводов и положенное в том иждивение1"; таким образом, в этой привилегии факторы материальный (иждивение) и интеллектуальный (приискание руды) поставлены на совершенно одинаковом уровне, а понятие нового товара распространено на руду, которая была "новою", очевидно, лишь для данного места. Эта же привилегия впервые употребляет выражение "если будет изобретена руда в иных местах"; такое словоупотребление не соответствует, конечно, современному, но основная идея уже довольно близко подходит к принципам нашего патентного права. При учреждении Берг-Коллегии, в 1719 г., было подтверждено, что всякому указавшему на новообретенные руды будет даваться привилегия на разработку их2.

Первым актом, в котором понятие изобретения и изобретательского права высказывается с совершенною ясностью, является привилегия, выданная 13 декабря 1749 г. купцам Сухареву и Беляеву на заведение красочного завода3. Мотивирована эта привилегия очень подробно и настолько любопытно, что я позволю себе сделать из нее более длинные выписки; они могли бы и ныне целиком войти в рассуждение о юридическом основании патентного права. Завел я, говорит Сухарев, красочную фабрику, какой доныне ни от кого заводимо не было; работая над ее заведением, оставил я природный купеческий промысел, был в хими-


1 П.С.З.,№3180.

2 П. С. 3., № 3464. Привилегия Прядунову выдана на эксплуатацию отысканной им серебряной руды, "за полезный и прилежный труд и за приобpетение" (П. С. 3., № 6403). Привилегия Курту фон Шембергу выдана со следующей знаменательной припиской: "и яко оные (горные) заводы первые суть, которые в нашем Государстве... произведены быть имеют; того для оные заводы Мы приемлем в Нашу особенную Всемилостивейшую протекцию" (П. С. 3., № 7767).

3П. С. З.,№9693.

142


ческой практике три г., на изыскивание курьезных секретов употребил много неусыпных трудов, потерпел убытки, весь свой купеческий капитал (хотя и не всуе) истратил и пришел в крайнее капитала изнеможение. Зато, прибавляет он с гордостью, путем всех перечисленных усилий краски я и прочие вещи уже фундаментально нашел; притом нашел я их без всякой помощи со стороны правительства. Поэтому, если государство вознаграждает тех, кого посылают в иностранные государства для изучения заморского искусства, то не должно ли оно отнестись со вниманием и к такому человеку, который "за границей нигде не обучался, но только натуральной практикой искал неусыпно по ревности своей, не имея в оном искании покоя, от вещи к другой доходя и применяясь натурально по натуре вещей"; который "в оном прилежательном искусстве был без мала шесть лет" и который ныне "оное искусство желает в Российской Империи вкоренить совершенно", научая таковому товарищей. Я думаю, что и современный юрист затруднился бы написать более красноречиво в пользу необходимости выдавать привилегии на изобретения. В заключение своей просьбы Сухарев чрезвычайно рельефно формулирует и те опасности, которые грозят не защищенному монополией изобретателю: "А оной фабрики без работных людей размножить и в довольное распространение привесть, дабы сысканный им неусыпными трудами и немалым капиталом посторонним разнесен не был, никак невозможно, да и работные люди, не токмо наемные, но и крепостные, без сомнения, ежели, будучи с ним при работах, те секреты присмотрят, из малого лакомства посторонним продать могут".

Итак, прошение Сухарева содержит в себе следующие два принципа: 1) изобретатель имеет право на вознаграждение за потраченные им усилия, и 2) этого вознаграждения он не может себе обеспечить иначе как при содействии государства, так как в противном случае его секрет может быть разглашен рабочими за "малое лакомство". Ввиду этого я, не колеблясь, утверждаю, что привилегия 13 декабря 1749 г. есть первый акт, содержащий в себе все основные начала современного патентного права.

Двумя годами позже оба эти принципа воспроизводятся в привилегии Тавлева, Дедова и др.1 (25 октября 1751 г.), причем рельефность их становится гораздо более выпуклой. Тавлев с товарищами изобрел секрет делать синюю брусковую кубовую краску и собрался устроить во Ржеве соответствующий завод. Привилегия указывает, что необходимо "поощрить" Тавлева за его усердие, яко первого сыскателя той брусковой краски секрета. За понесенные труды и убытки он-де не должен остаться без "удовольствия": иначе он может ослабить в размножении тех государству нужных и полезных фабрик и вообще прекратить "по-

1 П.С.З.,№9895.

143


ступки наивящей ревности и усердия". А потому "в награждение его многих трудов и понесенных убытков", дается ему привилегия. Второй момент (помощь государства) развивается уже до необычайных пределов: не только запрещается всем и каждому, кроме Тавлева, заводить в течение 30 лет такие же заводы, но и самый "секрет" получает сугубую защиту. Если кому из своих родственников Тавлев сообщит "секрет" -тех лиц обязать письменно никому секрета не разоблачать под страхом наижесточайшего истязания. Вместо рабочих же дать Тавлеву не вольных людей, а 20 человек колодников, осужденных на натуральную и политическую смерть. Тавлев выстроит для этих колодников крепкий двор, а государство предоставит в его распоряжение стражу, 12 человек солдат и одного капрала. Администраторы XVIII века, если уж брались за дело, то брались всерьез.

Наконец, в 1752 г. выдана была профессору Ломоносову (14 декабря) такая привилегия на делание разноцветных стекол, бисеру, стеклярусу и других галантерейных вещей, которая может быть признана окончательным и вполне точным прототипом современных патентов. "Дабы он, Ломоносов, как первый в России тех вещей секрета сыскатель, за понесенный им труд удовольствие иметь мог: того ради впредь от нынешнего времени 30 лет никому другим в заведении тех фабрик дозволения не давать". Современные патенты также даются для того, чтобы первый сыскатель получил за понесенный труд удовольствие1.

В последней привилегии, выданной в разбираемый период (27 августа 1797 г., Гаттенбергеру) сказано: "В поощрение всем в полезных для общества изобретениях упражняющимся, приняв с благоволением нашим представленный фасад железоплавильного горна, изобретенного профессором Гатгенбергером и т.д., жалуем ему десятилетнюю привилегию".

Изложенная эволюция мотивировок позволяет мне утверждать, что русские привилегии разбираемого периода были факультативны.

В самом деле. Правительство - в этом периоде - еще не окончательно выяснило себе даже вопроса, в каких случаях следует выдавать промышленно-торговые привилегии. В самом начале периода оно совершенно разбрасывается: и за сдачу города, и за помощь патриархам, и за заведение аптеки выдает оно монополии, как удобную и (на первый взгляд) ничего не стоящую правительству награду. Но затем умножающиеся монополии начинают оказывать вредное влияние на народное хозяйство, мешая его нормальному развитию. Правительство тотчас же предпринимает меры к тому, чтобы, по возможности, ограничить выдачу монополий случаями "новоприисканного" товара (дабы не слишком учащать торговые кризисы).


1 Привилегия Лемана, 30 июля 1758 г., П. С. 3., № 10.868: выдать привилегию, "чтобы двенадцать лет никому позволено не было против инвенции его работы, что им самим инвентировано будет, обоев, карет и прочего делать и фабрики заводить". Привилегия 10 марта 1759 г., П. С. 3., № 10034: "яко первому тамо к заведению оных мельниц заводчику".

144


Но понятие новоприисканного товара есть понятие растяжимое: под него подойдет и овечья шерсть, и руда, и даже новый театр. Происходит новый процесс сужения монополий: новоприисканный товар заменяется более редко встречающимся понятием нового изобретения. С середины XVIII века можно наблюдать уже некоторую преемственность в формулировке привилегий, выданных изобретателям. Это не мешает им, однако, быть строго факультативными: прецедентов еще имеется слишком мало; новый проситель фактически не имеет возможности сослаться на большое количество получивших защиту изобретателей. Он все еще просит милости, а не своего права. Правительство же все еще обсуждает вопросы о выдаче или невыдаче привилегий - с точки зрения целесообразности монополизировать данный продукт в пользу данного лица за данный сорт заслуг.

И лучшим доказательством может служить тот факт, что с 1797 по 1811 г. правительство отказывает в защите всем изобретателям без исключения: Екатерина II в конце своего царствования приняла явно враждебное отношение к монополистам1; ее примеру последовали Павел I и Александр I (в начале его царствования). И потому в течение целых 14 лет русское правительство не выдало ни одной привилегии: факт, возможный только при полной факультативности защиты*.


1О постепенной эволюции враждебного отношения к монополиям, ср. Лаппо-Данилевский, Loc. cit, стр. 116 и ел., Туган-Барановский, Loc. cit, стр. 35 и ел.

* Второй мой вывод относительно средневековых привилегий на Западе касался их пермиссивности. Насколько приложим этот вывод к русским привилегиям первого периода? По этому вопросу картина получается гораздо менее рельефная, чем относительно факультативности. Как известно, контроверза о свободе и несвободе промышленности никогда не была разрешена в России столь же категорически, как, например, во Франции. Поэтому вполне естественно (ср. § 23, in fine), что русские привилегии XVIII в. содержат много колебаний по вопросу о permissiv'Hocni и prohibitib'ности. Несомненно, что очень большое количество привилегий давало их держателям чистое разрешение без какого-либо намека на исключительность. Притом разрешения эти касались или самой фабрикации, или побочных моментов: а) освобождения от уплаты пошлин или даже Ь) освобождения от личных повинностей.

Ad а. "Наших Великого Государя таможенных пошлин с товаров их не имать не велели в году с пятисот рублев". П. С. 3., № 411; ср. П. С. 3., № 2259: "иметь свободный торговый промысел указною статьею... не чтя ему, Александру, и посланным от него детям и братьям... нигде никакого излишнего и напрасного озлобления и препятствия и остановки". П. С. 3., № ЗОН: "во всякое время пребывания своего от всяких налогов и от податей, которые иные Наши подданные обыкновенно платят, уволен быть имеет". П. С. 3., № 4006: "и те иглы в России продавать им беспошлинно". П. С. 3., № 4365: "оный промысл ему иметь впредь 10 лет беспошлинно". - Ср. № 7060.

Ad b. "Оных Прядунова с товарищи, домы их и детей их от постоя и от выборов в службы до указа, покамест оные руды в действии будут, увольнять, и без указа в солдаты не брать" (15 мая 1733 г.). Или: "и как у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велит бы их, Осипа и Федора, ни в какие службы выбирать, и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки не учинить". П. С. 3., № 1749. - Ср. № 6805: "также в службы не выбирать и тем от мануфактуры не отлучать"; № 7060: "их фабрикантов с детьми и с братьями и приказчиками их, которые с ними в одних домах будут жить, ни в какие службы не выбирать, и тем от фабрик не отлучать... и никаких постоев в домах их, где они сами живут, также и где та фабрика производиться будет, не ставить...".

Но рядом с привилегиями пермиссивными встречались также и привилегии prohibitiv'нoro типа. Одною из первых привилегий с запретительным содержанием является та, которая была выдана 27 ноября 1701 г. (П. С. 3., № 1881) Ягану Григорию: "а иным русским людям и иноземцам, опричь Ягана, в той немецкой слободе никаких аптек не строить и не заводить, и в домах своих никаких лекарств никому не продавать". В течение первой четверти XVIII в. было затем выдано нескольско привилегий, запрещавших ввоз данного продукта в Россию, обыкновенно с оговоркой: "когда подадут видение, что могут удовлетворить всему спросу внутренного рынка". Ср. П. С. 3., № 3174, 3176,3089,6850,9652 и др.

145


III1

§ 46. Издание первого в России общего закона о привилегиях на изобретения (Высочайший манифест от 17 июня 1812 г., Полное Собрание Законов, № 25143) было вызвано следующими специальными обстоятельствами2. В 1810 г. иностранцы Герен и Елглунд обратились с прошением на Высочайшее имя о даровании им привилегии на винокуренный прибор, изобретенный иностранцами Адамом и Бераром. Высочайшим рескриптом на имя Министра Финансов, последовавшим 3 июля 1811 г.3, пожаловано было Герену и Елглунду исключительное право пользоваться означенным способом винокурения вплоть до 1 мая 1820 г., - причем повелено было Комитету Министров установить условия пользования означенной привилегией.

Дарование привилегии в такой странной форме - а именно, с тем, чтобы объем ее был установлен впоследствии - являлось несомненной ошибкой, вполне выяснившейся позже, при обсуждении дела в Комитете Министров. Архив Государственного Совета не дает материала для разрешения вопроса, почему даровано было такое странное право; но часто упоминаемые имена одного камергера и высокопоставленных лиц - членов компании дозволяют предполагать, что привилегия была дарована не без личного чьего-либо заинтересованного воздействия на Императора.


1 Параграфы 46-57 были напечаты в Вестнике Права, № 10, 1900 г.

2 Изложено на основании дела архива Государственного Совета, 1812 г., 24. "О привилегии, данной компании на винокурение по методе Адама и Берара, и о привилегиях на разные изобретения".

3П.С.З.,№24705.

146


Комитет Министров отнесся к указанному делу весьма серьезно и, прежде всего, предписал особой комиссии отобрать от изобретателей ответы на ряд вопросов, касавшихся их изобретения и дарованной им привилегии. Некоторые вопросы и, в особенности, ответы настолько характерны для разбираемой эпохи, что я приведу их целиком. Читая их, так и видишь - с одной стороны, недоброжелательное отношение Комитета к "монополии" и желание, по возможности, поставить ее в узкие границы, а с другой - самодовольное и полное сознание своей силы отношение изобретателей, опирающихся на Высочайше дарованную им совершенно неопределенную милость.

"Существо даруемого компании исключительного права, - спрашивает в первом вопросе комитет, - требует непременно всевозможной ясности и определительности во всех обстоятельствах этого, чтобы избежать всякого недоразумения в случае жалоб со стороны компании или других заводчиков; почему и нужно иметь подробное описание всего делопроизводства, орудий и принадлежностей его нового винокурения".

На такое, совершенно правильное, даже с современной точки зрения, требование, компания дает ответ, в котором каждая фраза составляет или нелепость, или нарушение самых основных начал патентного права. "Винокурение, на которое дана привилегия, с первого взгляда отличить можно. Оно состоит в том, чтобы прямо гнать из всякой бродильной жидкости или браги не только полугарное вино, но и спирт, какой крепости угодно, что и составляет самое существо изобретения'... А потому дальнейшее описание делопроизводства было бы излишне (!), и притом и не можно дать еще точного описания оному, доколе не приведен будет в действие какой-либо винокуренный завод по правилам привилегии"*;.

В третьем вопросе Комитет опять-таки совершенно правильно формулирует свои сомнения о том, не потеряло ли уже изобретение Адама необходимой для привилегирования новизны. "Имеет ли компания в виду, - спрашивает Комитет, - что об изобретении Адама некто Дюпортал обнародовал на французском языке книгу, через что изобретение это сделалось всем общим и известным. А как книга сия, может быть, переведена будет и на российский язык, то приводимым в ней улучшениям не встретится ли совместничества с тем способом, который компании привилегирован?"


* Таким образом, вместо описания, компания указывает только на задачу, разрешаемую способом Адама. Между тем привилегия никогда не дается на абстрактную идею достижения данного результата, так как результат может быть осуществлен целой серией ничего общего между собою не имеющих изобретений. Привилегия на вообще "сигнализацию на большие расстоянния" была бы совершенно немыслимой. Значит, в момент получения привилегии компания еще сама не знала, какова будет практическая реализация патентованной за ней идеи.

147


В ответ на это, компания, опираясь на опрометчиво дарованное ей право, ограничивается заявлением, что она "не допустит вступить с нею в совместничество, кто бы на то ни покусился". Таким образом, она оставляет без всякого ответа самую сущность предложенного вопроса, сущность плохо формулированную, но все-таки несомненно ясную: вопроса о том, возможно ли осуществлять дарованную привилегию, не нарушая прав третьих лиц ?

Известно ли компании, спрашивает, наконец, Комитет, что медник Сидоров, в Академических Ведомостях от 20 октября, предлагает медные кубы похожего устройства? И в этом вопросе опять звучит как бы сожаление, что компании даровано было столь убыточное для третьих лиц право. Компания же отвечает, что Сидоров, очевидно (?), похитил идею изобретения. И "если он захочет воспользоваться таким похищением (?), то компании не трудно будет обличить его в том. Ибо прямо гнать из браги полугарное вино или спирт есть столь явный признак исключительного права, Высочайшей властью пожалованного ей, что никакое ухищрение не в силах скрыть его". Таким образом, компания не допускает даже и возможности, чтобы медник Сидоров сам дошел до мысли гнать спирт прямо из браги, и, следовательно, старается расширить дарованное ей право свыше всякой меры.

15 ноября 1811 г. дело о привилегии Адама обсуждалось в Комитете, причем государственный канцлер гр. Румянцев высказался вообще против привилегии, приводя почти все те аргументы, которые впоследствии на Западе развивались вожаками антипатентного движения. "Привилегии этого рода, - объяснил он, - воспрещая духу изобретения достигать до полезных открытий, а особенно до таких, к которым некоторые следы уже проложены, суть совершенно стеснительны", и поэтому "особенная будет монаршая Его Императорского Величества милость к подданным, когда поставлено будет за правило не давать ни в каком случае привилегии и предоставить каждому полную свободу доходить умом своим до всякого изобретения; и что гораздо справедливее, пристойнее и полезнее для поощрения - вознаграждать изобретателей от правительства по мере общей выгоды, какую изобретения их принести могут".

Но другие члены Комитета справедливо возражали канцлеру, что, при всей правильности его рассуждений, они не могут быть распространены на данное дело, ввиду уже состоявшегося Высочайшего повеления. Поэтому пять членов предложили запретить выдачу привилегии на будущее время, но оставить за компанией, в виде исключения, Высочайше дарованное ей право. Четыре же члена полагали, что выдача привилегий иногда может быть полезна, но под непременным условием, что предварительно составлены будут точные о том правила. Сперанский остался при особом мнении.

Александр I приказал последнему приготовить по данному делу специальную докладную записку. Записка эта была составлена Сперанским, но, ранее доклада, всемогущий министр подвергся опале; по крайней мере в разбираемом деле архива Государственного Совета она помечена, как "найденная Главнокомандующим в столице, в бумагах, коих разбор был ему поручен". Опала автора не помешала, однако, успеху записки: уже 8 мая 1812 г. внесен и рассмотрен бьл в Государственном Совете приложенный к ней проект общего закона, а одновременно заслушано было и дело о привилегии Герена, причем в состоявшемся постановлении Государственного Совета опять-таки можно заметить некоторую протестующую нотку против "исключительного сего права". "Хотя предмет привилегии, - гласит журнал 8 мая 1812 г. - даруемой этой компании, и не может считаться изобретением или открытием, ей принадлежащим, но так как, невзирая на сие, Государю Императору благоугодно было изъявить точную и определительную свою волю на предоставление компании исключительного права курить вино именно по системе Адама и Берара, то соединенные департаменты законов и экономии положили: обнародовать этот Высочайший рескрипт посредством Правительствующего Сената, с тем, однако же, что, если кто-либо в России, прежде нежели состоялся сей Высочайший рескрипт, производил винокурение по той же самой системе Адама и Берара, то компания не может лишить его права продолжать производство сие по сей системе". При подписании журнала, 13 мая, в постановлении были заменены слова "прежде нежели состоялся сей рескрипт" - еще более ограничительной оговоркой: "до обнародования сего рескрипта"! Таким образом, если принять в соображение, что сделана была указанная оговорка, а также, что изданный в тот же день общий закон обязывал всех патентодержателей сообщать описание своих изобретений (§ 5, 1°) и распространял это требование и на ранее выданные привилегии (§ 24), - то можно сказать, что, выдавая иностранцам Герену и Елглунду привилегию, Комитет министров и Государственный Совет сделали все, бывшее в их власти, для ограждения прав третьих лиц.

§ 47. Что касается самой записки Сперанского, то она имеет высокий интерес для всякого, изучающего историю русского патентного права. На четырех небольших страничках1 излагается весь вопрос со свойственной Сперанскому лапидарностью стиля и с необычайной, для того времени, полнотой. "Всякое изобретение есть собственность изобретателя, - говорит автор записки. - К удостоверению этой собственности есть два только способа: 1) тайна и 2) покровительство Прави-


1 См. то же дело Архива Госуд. Совета.

149


тельства. Часто первый способ бывает недостаточен, а потому прибегают ко второму. Отсюда возникли привилегии". "Главные пользы привилегий состоят в следующем: 1) (они) служат весьма важным поощрением; 2) они освобождают изобретателя от хранения тайны, всегда трудного... и 3) они удостоверяют общество, по истечении известного срока, к пользованию изобретением". "Что касается порядка выдачи, то исходным принципом должно быть признаваемо начало, что Правительство не может никогда ручаться ни в первенстве изобретения, ни в пользе его, ни в успехах. Чтобы ручаться в первенстве изобретения, посему должно знать все открытия и изобретения не только доселе бывшие, но и постепенно во всей Европе открываемые; знание — почти невозможное. В пользе и успехах изобретения Правительство также ручаться не может потому, что сие зависит от обстоятельств, ему не подвластных. Следовательно, привилегии выдаются без всякого предварительного рассмотрения". Из обязанностей лица, получившего привилегию, Сперанский указывает только одну - опубликование изобретения; но на этой одной обязанности он останавливается особенно подробно, как бы имея в виду компанию Герена, не желавшую сообщить свой секрет. "Привилегии не даются на изобретения, в тайне содержимые, ибо: 1) нельзя покровительствовать того, что неизвестно; 2)...; 3) нельзя разрушать споров, не обнаружив тайны; 4) два лица могут сделать одно и то же открытие; если изобретение было в тайне, то нельзя определить первенства... и 5) привилегии на предметы тайные не имеют никакой цели: ибо, если тайна непроницаема, то нет нужды в привилегии. Если же она может быть открыта, то привилегия не будет действительна. Открывший сию тайну всегда может доказать, что он сам собою дошел до изобретения". Я думаю, что и современный юрист не мог бы лучше доказывать необходимость опубликовывать описания патентуемых изобретений.

Что касается проекта статей, приложенного к "записке", то я подробно на нем останавливаться не буду, ибо - за некоторыми незначительными редакционными изменениями - он был принят Государственным Советом, утвержден Александром I и опубликован в виде "манифеста" от 17 июня 1812 г.1 Этим законом устанавливалась выдача привилегии на собственные и ввозимые из-за границы изобретения (brevets d'importation) на 3, 5 и 10 лет, по явочной системе, через Министра Внутренних Дел. Приоритет был установлен с момента выдачи привилегий, а не с момента подачи прошения — но с правом доказывать на суде факт более раннего изобретения. Выданную привилегию можно было оспаривать судом в случае отсутствия новизны. Пошлина взима-


1П. С. З.,№25143.

150


лась соответственно в 300, 500 и 1500 рублей. Опубликование описания должно было быть произведено самим изобретателем1. Последнее постановление почему-то и было введено Государственным Советом, вопреки записке Сперанского, устанавливавшей публикацию ех оffiсiо. Впрочем, неудобства системы добровольной публикации скоро обнаружились, - и уже 4 августа 1814 г. Министр Внутренних Дел (О. Козодавлев) вошел в Государственный Совет с представлением2 о необходимости перейти к системе официальной публикации, т.е. вернуться к проекту Сперанского. Составленное в этом смысле мнение Государственного Совета было утверждено 19 октября 1814 г.3

Если не считать только что указанного закона 19 октября 1814 г. да еще закона 11 сентября 1812 г. о порядке уплаты пошлин4, то можно сказать, что в области русского патентного права происходит, после издания закона Сперанского, затишье вплоть до начала 30-х гг. И действительно, опубликованные до этого периода времени законы и сохранившиеся дела Архива Государственного Совета показывают нам, что в течение двадцати первых лет применение закона о привилегиях только один раз у чиновников Министерства Внутренних Дел возникло крупное недоумение. Громадная переписка была создана по вопросу, так никогда и не решенному окончательно и гласившему: с какой камкой выдавать грамоты на привилегии? Дело в том, что уже в сентябре 1812 г. на утверждение Государя был представлен рисунок грамоты5, не понравившийся Александру Р. В марте 1814 г. ему представлен был новый рисунок, но "по занятию Его Императорского Величества важнейшими делами7, разрешения на то не последовало". А между тем Министру Внутренних Дел надо было как-нибудь выдавать привилегии тем изобретателям, которые имели на то право и терпели от замедления убытки. В ноябре 1813 г. Государственный Совет разрешает8 поэтому выдавать грамоты временные, без рисунка, чтобы их можно было обменять на окончательные патенты, когда будет утвержден рисунок. Но в декабре того же г. Министр Внутренних Дел входит с новым представлением и указывает, что он затрудняется применить такой порядок де-

1 Каждый из перечисленных моментов - кроме оспаривания судом - составляет отличие манифеста 1812 г. от ныне действующего закона.

2 Дело Архива Госуд. Совета, 1814 г., № 54.

3П.С.З.,№25711.

4 П. С. 3.,№ 25222, а.

5 Я привожу этот незначительный - сам по себе - курьез для того, чтобы показать, какое важное значение приписывалось в те времена выдаче привилегий: даже рисунок грамоты шел на Высочайшее утверждение!

6 Дело Архива Госуд. Совета, 1812 г., № 87.

7 Это было за неделю до вступления союзных войск в Париж! 'П. С. 3.,№25476,а.

151


лопроизводства к привилегии Фультона, "ибо возвращать из Америки патент, для перемены на другой, было бы неудобно". Государственный Совет, видимо, признав справедливость такого замечания, предписал тогда выдавать, грамоты с простой черной линией по краям1. Тем это удивительное "дело" и кончилось*.

Впрочем, вполне естественно, что первые 20 лет применения русского патентного закона оставили так мало письменных следов. Закон 1812 г. был основан на системе явочной, без предварительного рассмотрения, - и поэтому очевидно, что в административных учреждениях и не могло скапливаться такого материала, которым в состоянии были бы воспользоваться впоследствии историки права. Вся процедура была чисто формальная. Положение дела изменяется с изданием закона 1833 г.

§ 48. Уже в конце двадцатых годов стала серьезно сознаваться неудовлетворительность и недостаточная полнота большинства постановлений манифеста 1812 г.

Но только 29 сентября 1830 г.2 поручено было Министру Финансов, особо состоявшимся мнением Государственного Совета, "сообразив правила в Высочайшем манифесте 1812 года ... постановленные, - с настоящим ходом и направлением у нас мануфактурной деятельности и успехами отечественной изобретательности", составить проект нового и "во всех отношениях удовлетворительного закона о привилегиях". Особенное внимание было при этом обращено Государственным Советом на то обстоятельство, что "в течение последних 20 лет фабричные и мануфактурные заведения наши, распространяясь с невероятной быстротой, получили выгодное направление при видимом усовершенствовании отечественных изделий" - и что поэтому "ныне уже с большею разборчивостью надлежит допускать разнородные монополии, тем паче, когда на оные простирают домогательство лица, которым стоит только взять список изобретенного в чужих краях процесса, дабы получить привилегию"3. Вообще, по мнению Государственного Совета, закон 1812 г. допускал слишком "много облегчений к получению права на


1 П. С. 3., № 25527.

* После смерти Александра I рисунок грамоты был найден в его кабинете в числе других старых бумаг. Статс-секретарь Муравьев запрашивал по этому поводу Министра Внутренних Дел, в какой форме он выдает патенты. Тот ответил, что "привилегии пишутся на большом листе пергаментном самым лучшим почерком, каким пишутся грамоты в Сенат, но по сторонам никакого украшения не делается". Объяснение это, по-видимому, было признано удовлетворительным, а порядок делопроизводства - не требующим изменения. Дело Архива Госуд. Совета, 1812 г., № 87.

2 См. представление Министра Финансов в Государственный Совет от 13 января 1833 г № 153.

3 Из Журнала Мануфактур Совета, заседание 31 марта 1832 г. Государственный Совет имеет в виду так называемый brevets d'importation.

752


исключительные привилегии" - и потому более не соответствовал состоянию русской промышленности, не нуждавшейся в прежних особенных способах поощрения1.

Еще ранее, чем состоялось это распоряжение Государственного Совета, Министр Финансов (гр. Канкрин) поручил недавно перед тем образованному Мануфактурному Совету начать предварительные работы по составлению проекта.

Эти работы вылились, прежде всего, в форму особого рода enquête: был составлен вопросный лист из двенадцати пунктов, и членам Совета и московского его отделения поручено было дать подробные ответы. Вопросы эти были составлены умелой рукой и, для той эпохи, содержат интересные мысли2; ответы же получились - даже после общей сводки -весьма жидкие, напр.: "XII. Какими правами должны пользоваться лица, получившие привилегию?" - Ответ: "Правом собственности"3. На основании сведенных ответов, предложено было составить предварительный проект особому комитету из четырех членов Совета4.

Основная мысль этого проекта, одобренного Советом в заседании 4 июня 1830 г., выражена в следующих словах объяснительной записки. Не отрицая пользы привилегий вообще, "Совет не может, однако, не признать, что поелику всякая привилегия есть некоторый род монополии, то и нужно соответствующими постановлениями отвратить вредные следствия оной, дабы извлечь из самой сей монополии, елико возможно, большую выгоду для общества и сохранить полную свободу изобретательным умам". В развитие этой мысли Совет и вводит целый ряд - частью новых - постановлений: 1) привилегии выдаются на возможно более краткие сроки, 2) пошлины за них взимаются высокие, 3) привилегии не могут быть переуступаемы компаниям на акциях (!), 4) вводится обязательное эксплуатирование привилегий, 5) вводится предварительное рассмотрение изобретений, 6) не привилегируются "основные начала (principes) или действия, без применения их к какому-либо искусственному предмету" (!), 7) привилегии не выдаются, если на одно и то же изобретение они будут испрашиваться разными лицами, "так как это доказывает известность предмета", и т.д.

В конце 1830 г. проект был внесен в Государственный Совет, но был возвращен Министру Финансов для дополнения его некоторыми мелкими постановлениями (два главных из них касались: 1) сроков для brevets d'importation и 2) ведения реестров выданных привилегий для сообщения справок публике). В январе 1833 г. проект был внесен окончательно, а затем и утвержден 22 ноября 1833 г.


1 Этим желанием ограничить число выдаваемых привилегий объясняется, прежде всего, введение в новом законе предварительного рассмотрения (examen préalable).

2 Напр: Вопрос 3. О протестах третьих лиц (введены только в 1896 г.); 4. Zusatzpatente; 5. Aufgebot; 10. Субъект патентного права и т.д.

3 Журнал Мануфактур Совета, заседание 16 января 1830 г.

4 Граф А.Г.Строгонов, ГОДАМ.Яценков, П.К.Ренненкампф и И.И.Мятлев.

153


IV

§ 49. Переходя к внутренней истории русского патентного права в разбираемом периоде, я должен, прежде всего, отметить, что факультативность выдачи остается в этот период основным принципом административной практики, точно так же как и в первом периоде.

По положению 1833 г. недостаточно было сделать новое изобретение, для того чтобы получить патент. Необходимо было, кроме того, еще изобретать в том направлении, которое было покровительствуемо правительством. Только в этом случае давалась милость-привилегия; во всех остальных - в милости отказывали, и никому и в голову не приходило требовать себе патента, как это можно сделать теперь.

Указанное различие можно нагляднее всего иллюстрировать следующим примером. В настоящее время проситель заботится, подавая прошение о привилегии, о том, чтобы в этом прошении были соблюдены все формальные требования закона - и, затем, чтобы была доказана новизна его изобретения. В 20-х же гг. проситель считал это недостаточным: в своем прошении он излагал еще и побочные свои заслуги, которые - по его мнению - могли подвинуть правительство на оказание ему особой милости. Купец и фабрикант Федор Битепаж изобрел печатную машину для ситцев. Подавая прошение о привилегии, он пишет1, что, "желая споспешествовать отечественной промышленности и распространить более и более заведение свое ... он купил дачу у генерала Герарда в Нарвской части, устроил там новое каменное двухэтажное здание, учредил машины и инструменты в самом лучшем виде, выписал иностранных художников и мастеров; и словом, "все то сделал, чего только требовать может благоустройство и совершенство такого заведения. Все это стоило ему долговременных трудов и великих издержек; но он не жалел никаких пожертвований, имея в виду общественную пользу. Посему он, фабрикант Битепаж, в уважение понесенных им убытков и в вознаграждение трудов просит даровать ему привилегию и т.д.". А в 1900 г. изобретатель пишет: "представляя при сем необходимые документы, прошу выдать мне" и т.д.; и если новизна его изобретения может быть доказана—то это прошу совершенно равняется требованию.

1 П. С. 3., 8 ноября 1818 г., № 27574.

154


Из этого основного различия проистекали и важные юридические последствия. В настоящее время комитет по техническим делам не вправе выдать привилегию на изобретение, в чем-нибудь не удовлетворяющее законным требованиям. В 40-х же годах Мануфактурный Совет считал вполне возможным давать, напр., такие заключения1: мещанин Клюкин изобрел способ добывать соду из трав; способ этот не нов; но, принимая во внимание, что сода, получаемая по этому способу, очень дешева, что она заменяет собою поташ, изготовление коего сопряжено с истреблением лесов, и что "стремление к обработке туземных сырых материалов, взамен иностранных, должно быть поощряемо" - Совет постановляет: выдать просимую привилегию.

Наоборот, если Совет признавал изобретение хотя новым, но вредным или не полезным для развития промышленности, то он отказывал в выдаче привилегии. И этого комитет сделать в настоящее время не может. Подробности о понятии вредного изобретения см. дальше, § 53.

Наконец, можно было понимать факультативный принцип еще шире и выдавать (подобно тому, как это делалось в XVII и XVIII веках) привилегии даже в тех случаях, когда никакого изобретения не имелось, а была - по мнению Совета - лишь наличность пользы для промышленности. И действительно, в разбираемом периоде было выдано много привилегий, составляющих как бы пережиток XVIII века и монополизирующих целые отрасли промышленности. "Не считая, чтобы устроение модели города С.-Петербурга было какое-либо само по себе новое изобретение или открытие (!)", Государственный Совет все-таки постановляет выдать на эту модель привилегию2, так как нельзя не поощрить промышленника, сделавшего "столь важные издержки". В 1843 г. Мануфактурный Совет постановляет выдать купцу Парману привилегию на устройство заведения для расположения пиявок, "дабы сделать это важное врачебное средство более доступным для недостаточных больных"3. Иногда такие монополии выдавались с совершенно произвольными ограничениями: купцу Герасимову - на учреждение в Иркутской губернии парового завода для выделки патоки4.

Перечисленные монополии* были выданы обычным порядком через Мануфактурный Совет. Но, в подавляющем большинстве случаев, они выдавались не так, как было установлено манифестом 1812 г. и по-


1 Журнал М. С., 9 октября 1848 г.

2 П. С. 3., 27 января 1826 г., № 93.

3 Журн. М. С., I апреля 1843 г.

4 Журн. М. С., 20 марта 1841 г.

* В этом и следующем § я употребляю термин "монополия" в его обычно-ходячем значении, в смысле табачной, винной, карточной и др. монополий, противополагаемых не мо-нополизаванным будто бы "привилегиям на изобретения". Ср. §§ 10 и 23, а также послесловие, II.

55


ложением 1833 г., а через Кабинет Министров. Это обстоятельство имеет некоторое историческое значение. Если монополии на введение постоянных почтовых карет между Москвой и Тулой1, на учреждение дилижансов между Москвой и Рязанью2 на заведение срочного пароходства между С.-Петербургом и Любеком3, на устроение буксирных пароходов на Онежском озере4, на устройство рыбных и звериных промыслов и торговых сношений по Ледовитому океану3 и на вырубку лесов в Печорском крае6 выдавались не тем путем, который был установлен для обычных привилегий; если, вдобавок, указанные монополии, почему-то, печатались в Полном Собрании Законов, а вторые не печатались7, - то все это доказывает существование в правительственных сферах смутного сознания о том, что указанные монополии и обычные привилегии суть две разные вещи. В чем заключается их различие? Ответ на этот вопрос всегда формулировался неверно. Говорили, что в первом случае не было изобретения, а во втором - такое имелось. Соображение это неверно: привилегии (в точном смысле) очень часто выдавались и на введение в России чужих изобретений (уст. пром., ст. 173), т.е. без того, чтобы проситель удостоверял наличность собственного своего изобретения; и в этих случаях, по юридической конструкции, являлось полное соответствие между вводителем малоизвестного в России изобретения (напр., на пароход в 20-х гг.) - и монополизатором уже весьма известного изобретения (тот же пароход в 30-х гг.). Вообще самая наличность и неналичность собственного изобретения является фактом, так сказать, метаюридическим; от нее зависит вопрос о справедливости или несправедливости выданной привилегии, но вовсе не вопросы о конструировании прав и обязанностей, из нее проистекающих. Если дано исключительное право заводить заводы для сахароварения in vасuо, то права монополевладельца не будут находиться ни в какой зависимости от того, кто и когда изобрел этот способ.

Монополия, в обычном значении этого слова, и патентное право могут быть различны исключительно по формальному признаку: только второе может быть требуемо, как


1 П. С. 3., 26 марта 1827 г., № 989.

2 П. С. 3., 10 декабря 1827 г., № 1603.

3П. С. З.,№3311.

4 П. С. 3., 29 ноября 1830 г., № 4150.

5 П. С. 3., 16 марта 1833 г., № 6059.

6 П. С. 3., № 3886.

7 Отмечу, кстати, что указателем к II Полному Собранию надо пользоваться с большой осторожностью: в нем пропущены некоторые указы по привилегиям (напр., 19 декабря 1818 г., № 27589) и приведены такие акты, которыми давалось простое дозволение, без тени какой бы то ни было исключительности (напр, полож. Комитета Министров от 8 и 29 апреля 1852 г. и 7 февраля 1828 г.).

156


npаво. По существующим же правовым воззрениям такое право требовать себе монополии имеется только у изобретателя, а не у просто сильно потратившегося фабриканта; поэтому (и только поэтому) ставят в отдельную категорию привилегии на изобретения, не отдавая себе ясного отчета о том, что юридическое различие может лежать только в наличности облигаторного принципа, а не в наличности изобретения. Могут в XX веке выработаться такие правовые воззрения, что все вдовы будут иметь право требовать себе монополии торговать, скажем, зельтерской водой: и тогда их права по продаже зельтерской воды - юридически - будут конструироваться в виде того же права запрещения, как и права изобретателя зельтерской воды. И тут, и там будет налицо облигаторная защита. Наоборот, как мы видели выше, в разбираемом периоде ни "знатные затраты", ни даже факт изобретения не давали права требовать монополии. И в этом периоде, следовательно, также нельзя было отличить монополии, в обыденном смысле, от патентного права потому, что ни тут, ни там не было ничего, кроме факультативной защиты; все старания провести какую-нибудь границу оказались тщетными1, и никто никогда не сумеет объяснить юридически, почему одни из этих актов печатались в Полном Собрании, а другие - нет.

По существующему закону, это различие может быть конструировано. Когда даровано было Ведомству Императрицы Марии исключительное право продавать благотворительные письма, то это была особая милость, оказанная Ведомству, и, следовательно, монополия в обыденном смысле. Выдача же обыкновенного патента изобретателю особым благодеянием вовсе не считается.

§ 50. Современное представление о праве изобретателя (облигаторный принцип) выработалось медленно, причем в разбираемом периоде можно с точностью изучить все фазы назревающей новой идеи.

Выше (стр. 155-156) я перечислил несколько примеров монополий, выданных в разбираемом периоде. Картина была бы неполной, если бы я не отметил тех случаев, когда выдача таких монополий происходила не гладко, после целого ряда затруднений. Комитет Министров, видимо, уже очень рано начал бороться против них, начал колебаться относительно целесообразности подобного рода исключительных прав. Уже в 1832 г., при выдаче 5-летней привилегии на учреждение пароходного сообщения


1 А между тем различие между правом и милостью отчасти сознавалось и в эту эпоху. Иначе, чем было бы объяснить, почему большинство из "монополий" выдавалось с такими произвольными органичениями, которых не бывало в "привилегиях". См. напр., привилегию Мяснова: "чтобы он отнюдь не перевозил в тех каретах писем, денег и посылок", 26 марта 1827 г., П. С. 3., № 989; в привилегии Столбикова установлена такса за пользование его буксирными судами, 29 ноября 1830 г., П. С. 3., № 4150.

157


между Любеком, Ригой и Либавою, Комитет Министров делает - как бы оправдываясь, глухую оговорку: "в пользу торговых предприятий никакие преимущества, одобрения и выгоды, взамен отдаваемых на оные капиталов, законодательством нашим не возбраняются"1. Немного позднее, в 1833 г., мнение Государственного Совета принимает вид защитительной речи адвоката, по пунктам опровергающего доводы воображаемых противников: "Государственный Совет принял в уважение: а) что содержание парохода (буксирного в Рижском порту) принадлежит единственно к предприятиям для общественной цели; б) что... предприятие такое доставит важные выгоды; в) что об исключительном праве на это предприятие ходатайствует не одно лицо, но общество купечествующих, представляемое Биржевым Комитетом; самое же право это ограничивается весьма кратким сроком, и в настоящее время нет ввиду никакого совместительства в сем предприятии, и, наконец, д) что капиталы, отваживаемые частными людьми и обществами на подобные общественные предприятия, требуют, по крайней мере, обеспечения со стороны соперничества в течение известного срока и т.д."2. Наконец, еще два г. позднее, в Комитете Министров происходит по вопросу о монополиях полное разногласие. Штаб-ротмистр Писарев просил монополии на заведение между С.-Петербургом и Москвой экипажей с широкоободными высокими колесами. Все члены, кроме двух, высказываются против выдачи такого исключительного права, не оправдываемого никакими соображениями о строгой справедливости. Два члена, Министры Финансов и Внутренних Дел, остаются при особом мнении, но и те стараются обосновать монополию Писарева не как произвольную подачку, брошенную первому встречному, а как вознаграждение, даруемое Писареву, по праву, за труды. "Хотя широкоободные колеса и не суть изобретение новое, но тем не менее доселе у нас еще не введены в употребление" и "могут быть полезны для сохранения самых шоссе"3. Николай I утвердил мнение двух Министров, "ибо от сего опыта последовать может особая польза". Но приблизительно с этого момента монополиям уже нанесен смертельный удар в правосознании русского общества, и число их быстро уменьшается. С начала 50-х гг. Мануфактурный Совет уже регулярно отказывает в выдаче монополии: Ремянникову - на учреждение в Восточной Сибири рафинадных заводов4, Краузе - на изготовление деревянных мер5, Пономареву — на выделку кирпича из найденной близ г. Хва-


1 П. С. 3., 16 августа 1832 г., № 5564.

2 П. С. 3., 17 ноября 1833 г., № 6578.

3 П. С. 3., 4 октября 1835 г., № 8440.

4 Журн. М. С., 10 мая 1851 г.

5 Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

158


лынска глины1, и, наконец, Евреинову - на введение тауэров2. По последнему делу составляется и категорическое принципиальное постановление.

Последняя монополия была выдана - судя по Полному Собранию -в 1869 г. провизору Добровольскому на изготовление в Полтаве искусственных минеральных вод3.

Закончившаяся эволюция ознаменовывается, наконец, и чисто формальным актом, законом 30 марта 1870 г. Историческое значение этого акта обыкновенно изображается неверно: ему приписывают значение простого делопроизводственного закона; до 1870 г. выдавал-де привилегии Государственный Совет, а с 1870 г. привилегии выдаются "упрощенным порядком", "за подписанием одного Министра Финансов". Но только поверхностный наблюдатель может увидеть в законе 1870 г. обыкновенное "упрощение делопроизводства". После вышеизложенного очерка эволюции права, вырабатывающегося из милости, совершенно ясно, что в 1870 г. произведена была в России более коренная ломка системы патентного права, чем в 1812 г., 1833 г. или даже в 1896 г. В силу закона 30 марта 1870 г. выдача привилегий из свободной законодательной функции превращается в связанную подзаконную деятельность административного органа.

Это сделалось возможным только в тот момент, когда было признано, что изобретатель, находящийся в таких-то и таких-то условиях, имеет право на патент, что патент является только документом, констатирующим наличность этих условий. А такое констатирование может быть, конечно, произведено всяким органом подчиненного управления; нужно было, повторяю, только отрешиться от взгляда, что выдача патента сопряжена с оказанием особого благодеяния, принадлежащего к числу функций верховной власти.

Все указанные соображения весьма неясно сознавались в 1870 г. в Государственном Совете, как это видно из соответствующего "дела"4, в котором два мнения (за и против отмены Высочайшей санкции) изложены с величайшей подробностью, но с упущением из вида главной вышеуказанной руководящей идеи. Вопрос о совершившейся эволюции права изобретателя был оставлен как-то в тени: современникам, по-видимому, трудно было возвыситься до ясного понимания сущности того исторического процесса, который они призваны были завершить.

Первое представление статс-секретаря Рейтерна (от 4 ноября 1868 г.) было возвращено Министру Финансов в ноябре того же г. "для сношения с II Отделом Собственной Его Величества Канцелярии" по вопросу


1 Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

2 Журн. М. С., 15 мая 1859 г.

3П.С. 3.,№ 41033.

4 Дело Архива Госуд. Совета, 1870 г., № 70.

159


о том, не потребует ли новый порядок делопроизводства изменения ст. 71 осн. законов1. Только через год удалось Министру Финансов сделать представление более успешное (16 октября 1869 г.).

В этом представлении указано, что Собственная Его Величества Канцелярия "не могла не согласиться с доводами Министра Финансов о неудобстве существующего сложного порядка рассмотрения дел о привилегиях". Несмотря на это в Канцелярии все-таки составилось два противоположных мнения по вопросу о том, возможно ли дозволить Министру Финансов выдавать привилегии собственною властью, без Высочайшей санкции. Следует за тем длинное и очень любопытное изложение "теоретических" аргументов в пользу каждого из этих мнений.

Было бы слишком долго излагать здесь эти аргументы, хотя они и имеют высокий исторический и теоретический интерес. Отмечу только, что первое мнение (за сохранение верховной санкции) опиралось преимущественно на соображение, "что привилегией даруется частному лицу исключительное право на действие, не допускаемое общими законами. Никто, например, не может препятствовать собственнику делать из вещей, ему принадлежащих, то или другое употребление, но, в силу данной какому-либо лицу привилегии на изобретение, это лицо получает право воспрещать другим, в известный период времени, заниматься исключительно ему предоставленным изготовлением известных предметов". Такое право может будто бы быть даровано только верховной властью. Второе мнение (за отмену санкции) аргументировало так: "привилегия", в смысле положения 1833 г., есть просто неудачно выбранный термин: "эта так называемая привилегия есть, на точном основании ст. 1262, не что иное, как акт, свидетельствующий, что описанное в оном изобретение было в свое время предъявлено правительству3. Если в этой же статье сказано, что этот акт предоставляет такому лицу исключительное право пользоваться сделанным изобретением... то таким предоставлением ни в чем не изменяется сущность самого акта, однородного со всяким другим актом, свидетельствующим о какой-либо иной собственности". Если из приведенной цитаты выкинуть неточные соображения о будто бы собственности изобретателя, то сущность неизменно и сведется к тому, что изобретатель имеет право на защиту, если его изобретение удовлетворяет условиям, установленным законом; право это создается общим законом, а "привилегией" только удостоверяется его наличность. Можно привести еще отры-


1 Гласит: "Привилегии, дарованные верховной Самодержавной властью частным лицам или обществам, изъемлют их от действия общих законов по тем предметам, на которые в тех привилегиях содержатся точные постановления".

2 Ныне уст. пром., ст. 168.

3 Я сказал бы: констатирующий наличность условий, требуемых законом для создания права.

160


вок из представления, ясно доказывающий, что "второе мнение" так, а не иначе смотрело на дело. А именно. В конце аргументации приведена весьма уместная аналогия из области авторского права. Прежде, говорит канцелярия, выдавались привилегии также и на книги. Но затем нашли более удобным установить в общих законах, при совокупности каких условий автор может вообще претендовать на защиту. И, таким образом, "частные привилегии вышли из употребления". Аналогия эта совершенно правильна, хотя, может быть, ее можно формулировать несколько иначе (ср. § 30): для авторов существовал период, когда выдача привилегии была делом свободного усмотрения, не связанной никакими нормами милости правительства; но у авторов раньше, чем у изобретателей, кончилась эволюция этой милости, превратившейся силой вещей в право.

Резюмируя все сказанное, я могу повторить, что разбираемый период характеризовался, прежде всего, отсутствием и, затем, постоянным назреванием облигаторного принципа. Сам период оканчивается одновременно с уничтожением понятия привилегии-милости.

Перехожу к анализу понятия объекта того права, которое устанавливалось только что указанным порядком.

§51. Таковым объектом являлось новое изобретение.

Понятие это не было специально определено ни в манифесте 1812 г., ни в законе 1833 г. Впрочем, из сопоставления нескольких отдельных отрывков Положения можно составить следующую конструкцию этого понятия. Изобретение не считается новым, если оно к моменту обсуждения дела в Совете "уже описано или вошло где-нибудь в употребление"1. Впрочем, ст. 197, п. 2 и 3 заключает в себе некоторое дополнение этой конструкции (а может быть, и противоречие). Пункт 2 ст. 197 говорит об изобретениях, которые "до поступления просьбы о привилегии (что не то же самое!) были уже введены в Российской Империи или известны из описаний". А пункт 3 той же статьи не говорит ни о подаче прошения, ни об обсуждении, а глухо высказывается об изобретениях, которые "находились уже где-нибудь в употреблении и без привилегии". Из сопоставления этих трех цитат следует, что, вероятно, закон определял новизну по моменту подачи (ст. 197, п. 2) и требовал, чтобы изобретение не было известно ни из опубликованных описаний (ст. 181 и ст. 197, п. 2), ни из введенных в употребление экземпляров его; но при этом введение в употребление в России было абсолютно препятствием для выдачи привилегии (ст. 192, п. 2; contra, ст. 181), а введение за границей только в том случае, если оно не было покрыто иностранной местной (?) привилегией (ст. 173, 197, п. 3; contra, ст. 181).


1 Уст. пром., изд. 1893 г., ст. 181.

167


Рассмотрение практики Совета только отчасти подтверждает эти тезисы, так как в ней замечается много колебаний. Прежде всего, плохо соблюдается точность в обозначении определяющего момента новизны - и мы можем поставить рядом такие дела, из которых в одном было отказано в выдаче привилегии потому, что до рассмотрения дела в Совете (но после подачи прошения) описание было опубликовано1, а в другом - привилегия была выдана, несмотря на опубликование, происшедшее до подачи прошения2 (за месяц; мотивировка: "ибо оба действия произошли почти одновременно"). Затем, сильно противоречит смыслу закона и часто наблюдаемая практика выдавать привилегии, несмотря на состоявшееся опубликование изобретения, в тех случаях, когда можно было доказать, что в соответствующей публикации проситель и был именно указан как автор данного изобретения. Ни малейшего основания для такой практики в законе нет, но Совет упорно держался той точки зрения, что "хотя данный способ и описан в иностранных журналах, но описан он как способ, изобретенный им, Брунеттом"3. Объяснить такую странную практику можно только тем, что в рассматриваемый период само представление о юридическом значении новизны было несколько иным, чем в наше время; по действующему закону постановления о новизне как бы защищают публику (третьих лиц) от (вредных) привилегий на изобретения, и без того известные. А в разбираемую эпоху не обращали внимания на эту общесоциальную сторону постановлений о новизне и искали в них только способ устранять лиц, ложно выдающих себя за изобретателей. Только таким взглядом на новизну можно, например, объяснить и следующую практику, совершенно ныне немыслимую. Очень часто против выдачи привилегии подавались протесты третьими лицами, доказывавшими, что изобретение им известно. Если впоследствии просителю удавалось войти в соглашение с протестующим, то Совет выдавал привилегию, не входя в обсуждение вопроса, насколько были правильны утверждения протеста. Вопрос о новизне и неновизне изображался в таких случаях каким-то частным делом двух спорящих лиц: "Принимая во внимание, что протестовавший против выдачи Хрулеву и Акатьеву привилегии иностранец Клейнгинтер ныне объявил, что он не имеет препятствий


1 Журнал М. С., 19 декабря 1852 г., дело Ролланда.

2 Журнал М. С., 8 октября 1853 г.

3 Журнал М. С., 11 марта 1868 г.; аналогичны журналы по делам Сореля, 20 октября 1849 г., Швитгау, 20 октября 1859 г. и т.д.

162

к выдаче означенной привилегии (а раньше он утверждал, что изобретение Хрулева ему известно), М. С. постановил: выдать и т.д."1.

Других отклонений от указанных тезисов мне подметить не удалось2.

§ 52. На изобретения, "уже известные в чужих землях без привилегии и даже описанные", все-таки выдавались иногда привилегии (так называемые brevets d'importation, вводные привилегии), "только в виде изъятия, по особому уважению правительства к ожидаемой от этого пользе и потребным на введение издержкам"3, и на сокращенный срок: не свыше шести лет4. Эти привилегии, выдававшиеся на заведомо чужие изобретения, представляют одно из наиболее типичных отличий разбираемого периода и вполне согласованы с "милостивым" характером патентного права вообще. Первому встречному дозволялось выписать иностранную Patentschrift и просить себе за чужое изобретение монополии в России как вознаграждения за свои "труды". Нужно, впрочем, отдать справедливость Совету торговли и мануфактур указанием, что за 63 года действия Положения таких вводных привилегий было выдано не больше 1% всего числа, да и те преимущественно относятся к тридцатым и сороковым годам.

Что касается дел Совета, то они представляют почти сплошь борьбу n p о т и в института вводных привилегий, от выдачи которых Совет всячески старался уклониться, руководясь мнением, высказанным еще в 1842 г. тогдашним директором Императорской бумажной фабрики: "Справедливо ли выдавать такие привилегии?., и не пострадают ли отечественные фабриканты от того, что они, сверх значительных издержек на выписку из чужих краев и постановку машин требующихся, должны будут платить еще за право воспользоваться этим изобретением?"5.

Поэтому отказы в выдаче вводных привилегий чрезвычайно часты. Эрдклозеты "получили уже у нас значительную известность и по причине простого устройства означенных клозетов, на введение которых не может потребоваться больших издержек"6, - а потому постановляется: в выдаче вводной на них привилегии отказать. В тех случаях, когда вводная привилегия все-таки выдавалась, ее часто окружали произвольными ограничениями, напр., "чтобы такая привилегия не мешала фабрикантам, уже введшим данную машину в России или уже pе-


1 Журнал М. С., 5 марта 1860 г.; аналогично дело Экстрема, журнал 12 июня 1841 г.

2 Ср. наиболее типичные журналы: Б p е м м е , 2 декабря 1868 г.;Дарниса,5 мая 1860 г.; также 12 ноября 1836 г., 5 марта 1860 г. и т.д.

3 Уст. пром., ст. 173.

4 Уст. пром., ст. 185.

5 Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

6 Журнал М. С., 11 марта 1868 г.

163


шившим ее ввести, - впредь пользоваться данным изобретением1". Особенно же часто приходилось просителям представлять удостоверения, что они приобрели от изобретателя право испросить привилегию в России на данное изобретение. Но такая привилегия должна, собственно, быть рассмотрена не как вводная, а как основная привилегия, испрошенная правопреемником изобретателя2. Вообще же вводным привилегиям оказывалось всяческое притеснение; если, напр., на одну и ту же машину два лица просили привилегию - один как на собственное изобретение, а другой - как на введение, то ст. 183 (предписывающая из двух одновременных просителей отказывать обоим) не применялась, а привилегия выдавалась подлинному изобретателю беспрепятственно3.

При пересмотре закона 1833 г., вводные привилегии были совершенно уничтожены, ввиду того "в настоящее время не существует условий, оправдывавших прежде необходимость этого института... Шестьдесят лет тому назад промышленное развитие России было совершенно ничтожно; вследствие чего введение чужого изобретения в наше промышленное производство в то время, при трудных сношениях с Европой и при ничтожном распространении сведений об успехах промышленности за границей, могло быть поощряемо этим путем... В настоящее же время всякое полезное изобретение становится у нас известным довольно скоро, и сама возможность применения его в промышленности, ввиду распространения технических знаний, уже не представляет затруднений"4.

§ 53. Кроме новизны, Положение 1833 г. требовало от изобретения еще и других свойств, в чем оно расходилось с ныне действующим законом. Исходя из анализированной мною мысли (стр. 153-154), что привилегии выдаются как бы в награду за "знатные труды", в виде особенной милости - Положение требовало, с одной стороны, чтобы привилегируемое изобретение не было "незначительным, не обещающим никакой существенной пользы, доказывающим единственно остроту ума (?)"5, а, с другой - чтобы оно "не могло обратиться во вред обществу или государственным доходам (?)"6, чтобы вообще от него ожидалась польза"7 и чтобы в нем "не содержалось ничего вредного или опасного"8.


1 Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

2 Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

3 Журнал М. С., 13 октября 1855 г.

4 Мотивы закона 1896 г. Представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., № 5641 стр. 118.

5 Уст. пром., ст. 175.

6 Там же.

7 Уст. пром., ст. 180. "Уст. пром., ст. 181.

164


На основании первого из указанных положений, Совет отказывал поэтому в выдаче привилегий на помаду для чищения лайковых перчаток1, на способ приготовления дамских пуклей2 и т.д. А так как, по справедливому замечанию Сперанского, важность и неважность изобретения зависят от причин, правительству не подвластных и мало ему известных, - то и происходили постоянно пререкания о том, есть ли данное изобретение незначительное или, наоборот, значительное. Новый закон выкинул это постановление, справедливо считая, что техническая значительность изобретения не может быть определена apriori и что от выдачи привилегии даже на весьма незначительное изобретение никакого вреда никому быть не может. Таким образом, комитет по техническим делам ныне избавлен от необходимости судить о весьма щекотливом предмете.

Еще большее значение имел второй пункт, который из условия невредности нередко переходил в положительное требование доказанной полезности. Нередко Совет, раньше чем выдать привилегию, предписывал произвести опыты для испытания пригодности изобретения: опыты эти производились "в большом виде, в присутствии комиссии"3, - с пятью заиками мужеского пола4, - для строительных материалов даже "во все четыре времени года"5. Если, на основании этих опытов, устанавливалось, что изобретение может быть опасно для лиц, пользующихся им, или для рабочих, изготовляющих его, - то в выдаче привилегии отказывалось. Поэтому не выдана была привилегия на аппарат, "который, по мнению Совета, может быть причиною, что целый поезд сойдет с рельсов"6, или на судно лейтенанта Яковенка, "потому что оно может представить затруднение в управлении им и тем препятствовать свободному судоходству"7, или на газовые свечи, "потому что их употребление опасно"8 и т.д. С другой стороны, отказано в выдаче привилегии на лак из коллодиона, потому что изготовление его грозит опасностью для рабочих9, и на способ беления сахара, при котором выделяются вредные для рабочих газы10. Но все эти умозаключения были бы еще не так опасны для интересов просителей, если бы иногда


1 Журнал М. С., 1 апреля 1843 г.

2 Журнал М. С., 5 июля 1835 г.

3 Журнал М. С., 24 мая 1834 г.

4 Привилегия Геляертана, 13 августа 1829 г., П. С. 3., № 3093.

5 Журнал М. С., 15 мая 1859 г.

6 Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

7 Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

8 Журнал М. С., 30 октября 1859 г. - Ср. также журналы М. С., 17 ноября 1869 г., 9 октября 1843 г., 24 мая 1839 г. и 30 октября 1859 г.

10 Журнал М. С., 17 октября 1851 г. 10 Журнал М. С., 20 декабря 1834 г.

165


Совет не переходил в роль оценочно-испытательной комиссии и не отказывал в выдаче привилегии "до представления образцов одинаковых с Венскими ландкартами, с которыми произведения Соловьева никакого сравнения не выдерживают"1; или "система устройства мостовой Барберо одобрена быть не может, а потому отказать"2; в одном случае члены Совета испробовали представленное изобретение (папиросы) в самом заседании и затем сделали такого рода постановление: "Хотя Правительство, выдавая привилегию, и не ручается в пользе изобретения, однако, при столь явной безуспешности изобретения Массена, Совет положил отказать ему в привилегии, выдача которой могла бы только вводить в заблуждение3".

В последних словах кроется и объяснение подобной тенденции советской практики. В наших законах вообще наблюдается стремление опекать неразумных и непонимающих своих интересов граждан, - а при выдаче привилегии, вдобавок к этому, еще считались с теорией некоторой апробации, косвенно высказываемой правительством полезному для развития промышленности изобретению4. Ныне действующий закон предоставляет Комитету выдавать привилегии на изобретения и вредные, и невредные, справедливо предполагая, что всякий покупающий изобретение сам должен осведомиться о его технических достоинствах, что никакой административный орган не может быть компетентной экзаменационной комиссией для изобретений, и что, наконец, получение привилегии никого не освобождает от подчинения существующим законам, и без того изданным в громадном количестве и запрещающим употребление опасных продуктов и процессов.

Последнее соображение в особенности неясно сознавалось в разбираемый период. Ввиду того, что выдача каждой привилегии совершалась законодательным путем, Совет всегда смотрел на привилегии не как на право отрицательно-исключительное (т.е. как право запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта), а как на право с положительным содержанием (т.е., как право эксплуатировать данное изобретение). Мануфактурный Совет упорно держался того мнения, что получившему привилегию как бы разрешено заниматься эксплуатацией данного продукта. Точка зрения, конечно, ошибочная: привилегия единственно удостоверяет, что


1 Журнал М. С., 4 марта 1843 г. - Ср. журнал М. С., 13 октября 1855 г.: "отказать в привилегии на те части изобретения, испытание которых в Америке доказало их неудобство в практическом отношении".

2 Журнал М. С., 29 июля 1843 г.

3 Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

4 "Просимая привилегия не только не содействовала бы к предполагаемому у нас Правительством усилению льняной промышленности, но, напротив того, остановила бы стремление наших льнопрядильщиков". Поэтому - отказать. Журнал М. С., 22 июля 1852 г.

166

данный изобретатель может запретить другим лицам фабриковать данное изобретение; вопрос же о том, может ли сам изобретатель фабриковать, остается открытым и выдачей привилегий никоим образом не разрешается*. Это начало ясно выражено в ст. 23 ныне действующего закона. До 1870 г. оно было обыкновенно упущено из вида. Только этим и можно, таким образом, объяснить, что привилегии не выдавались за вредные для рабочих технические процессы или что привилегия на паровой котел выдавалась с само собой разумеющеюся - по нашим воззрениям - оговоркой, что "при устройстве и употреблении онаго, в точности должны быть соблюдены правила, установленные в прил. к ст. 44 Устава о пром."1.

Отмечу, кстати, что только этим смешением положительной и отрицательной функций патентного права можно объяснить и странную, с современной точки зрения, практику Совета не выдавать привилегий на изобретения, относящиеся к монополизированным в государстве промыслам. Так, Совет отказывал в выдаче привилегий на аморфные спички, "так как предполагается приготовление спичек сдать на откуп"2. Невысказанная неправильная мысль, лежащая в основании такого отказа, была следующая: "Мы выдадим привилегию, - узаконены будут откупа, - а патентодержатель будет продолжать фабрикацию в силу своей привилегии"3. Правильно же было бы сказать: "После создания откупов, патентодержатель будет по-прежнему иметь право запретить третьим лицам пользование его изобретением; вопрос же о том, кто имеет право фабриковать спички, обсуждается по совсем иным нормам; привилегия имеет функцией только указать, кто не имеет права употреблять данный способ". Все это в разбираемом периоде совершенно не сознавалось, и привилегия часто не выдавалась, "потому что чеканка монеты есть монополия правительства"4, - или "потому, что привилегия эта (на кран) могла бы потребовать (?) изменения откупных условий"5; а когда привилегию (на шипучий пунш) выдавали, то брали расписку в том, что патентодержатель будет


* Разбираемое отличительное свойство старых русских привилегий вполне аналогично с явлениями, наблюдавшимися на Западе. Ср. о пермиссивности старинных привилегий § 23 in fine и примечание на стр. 151. Ср. также послесловие, П.

1 Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

2 Журнал М. С., 5 декабря 1855 г.

3 Только этим и можно объяснить следующий невероятный факт. Столбкову выдана 29 ноября 1830 г. (П. С. 3., № 4150) привилегия на заведение буксирных пароходов на Онежском озере, с оговоркой: "чтобы в случае окончания, до истечения 10-летнего срока, обвода каналов около Онежского озера, он не имел какого-нибудь к казне иска (!)". Эту оговорку можно понять только с точки зрения пермиссивной функции выданной привилегии.

4 Журнал М. С., 6 мая 1860 г.

5 Журнал М. С., 31 января 1853 г.

167


во всем подчиняться положению об откупах1, т.е. "будет этот пунш разливать в посуду семиричной меры" и т.д.2

§ 54. Сама выдача привилегий производилась несколько иначе, чем в настоящее время, и главной отличительной чертой делопроизводства была следующая.

Прежде всего, выдача привилегий не была сосредоточена в одном каком-нибудь учреждении, а была разбросана по разным министерствам. Эта разбросанность объясняется господствовавшим в то время взглядом, что привилегии должны способствовать развитию определенной области промышленности3: а так как о состоянии, напр., сельского хозяйства и об его нуждах лучше всего осведомленным считалось Министерство Государственных Имуществ, то оно и было призвано решать, какие привилегии следует, а какие - не следует выдавать. Таким образом, привилегии выдавались частью от Министерства Внутренних Дел, по Департаменту Мануфактур и Внутренней Торговли (ас 1821 г., после перехода этого Департамента в ведение Министра Финансов, перешли в Министерство Финансов и привилегии), - частью от Департамента Земледелия и Сельской Промышленности4, - и, наконец, частью от Медицинского Совета5. Такой порядок был, конечно, сопряжен с большими неудобствами как для самих выдающих привилегии учреждений, так и для просителей. Первым приходилось тратить время на бесконечные споры о компетенции6; хотя подробное исчисление предметов, отнесенных к ведению Министерства Государственных Имуществ, и было сделано еще в 1841 г.7, но уже в 1852 г. пришлось список переделывать сызнова, причем сам Мануфактурный Совет в журнале своем признал, что "решительно невозможно разграничить предметы с


1 Журнал М. С, 9 октября 1847 г. Ср. также привилегию Рудакова на самомерный кран, от 27 июня 1832 г. (П. С. 3., № 5467): "выдача оной не освобождает употребляющих таковой кран от ответственности по откупным условиям, в случае каких-либо особых злоупотреблений (еще бы!)"... "В сих случаях употребление означенного крана может быть воспрещено".

2 Кроме перечисленных условий патентуемости изобретений, нужно обратить внимание еще на ст. 174 и 176 Уст. о пром. Первая запрещала выдачу привилегии на "основные начала, без применения их к какому-либо искусственному предмету", а вторая - "на изобретения, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся". Ср. дело Архива Госуд. Совета, 1868, № 150 и П. С. 3., 22 апреля 1868 г., № 45757.

3 Ср. введение, III, passim.

4 П. С. 3., 23 октября 1840 г., № 13888; Св. Зак., том XII, ч. 2, Устав Сельского Хозяйства (изд. 1893), ст. 25.

5 Св. Зак., том XIII, Устав врачебный (изд. 1892 г.), ст. 553.

6 "По невозможности определить во всех случаях, к которому из этих Министерств принадлежат тот или другой предметы просимой привилегии, происходили нередко недоумения и противоречащие постановления, которые изложены в переписи обоих Министерств". Журнал М. С., 13 ноября 1831 г. .

7 Журнал М. С., 31 июля 1841 г.

168


такой определенностью, чтобы впредь не встретилось недоразумений"1. Неопределенностью компетенции пользовались ловкие люди, и случалось, что проситель, которому дважды отказано было в Министерстве Финансов в привилегии на "насос", обращал его в "насос для сельского хозяйства и других целей" и получал привилегию в Министерстве Государственных Имуществ.

Для просителей неудобства были также очень большими, и мы имеем свидетеля, что некий Землин, изобретатель шипучего напитка, был отослан со своим "вином" из Департамента Торговли, куда он сначала обратился, в Департамент Сельского Хозяйства, а там, после долгих хождений, получил ответ, что "хотя сей напиток и назван медовым вином с игрою, но не может быть причислен к винам не только обыкновенным, но и шипучим, а принадлежит, подобно меду, пиву, квасу и т.д., к разряду других искусственных напитков", находящихся в ведении Министра Финансов2.

Отмечу также, что до 1867 г. привилегии для территории Царства Польского выдавались особо, в так называемой Правительственной комиссии внутренних и духовных дел3.

Вторым отличительным признаком разбираемого периода было также и то обстоятельство, что ни для одного из перечисленных учреждений выдача привилегии не являлась главной и специальной обязанностью. В 30-х гг., когда составлялось Положение, число прошений о выдаче привилегии колебалось между 10 и 20 в год - и, следовательно, составители Положения сочли себя вправе возложить рассмотрение этого ничтожного количества побочных дел на три учреждения, в сущности, созданные для совсем иных целей. Но, с течением времени, количество прошений стало быстро увеличиваться и дошло, в 90-х гг., до 800-1000 в год. Большинство этих дел легло тяжелым бременем на Совет торговли и мануфактур, которому, в конце концов, пришлось почти исключительно посвятить свои заседания выдаче привилегий и совсем забыть о той цели, для которой он был создан4. Прямым следствием такого непредвиденного обременения Совета торговли и мануфактур была яркая неудовлетворительность всего делопроизводства. Неудовлетворительность эта лучше всего изложена в самом представлении Министра Финансов об изменении Положения 1833 г.5


1 Журнал М. С., 17 января 1852 г.

2 Журнал М. С., 20 марта 1853 г.

3 Отменено указом 16 февраля 1867 г. Ср. уст. пром., ст. 167, примечание.

4 "Содействовать правительству в изыскании мер на пользу торговой и мануфактурной промышленности", т.е. чисто совещательная функция. Ср. Св. Зак., том I, ч. 2, учреждение минист. (изд. 1892), ст. 561.

5 См. представление 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 119 и ел.

169


В настоящее время, говорит представление, в состав Совета входят 24 члена, избираемые преимущественно из фабрикантов и торговцев. Лица эти почти все обременены собственными сложными торговыми и промышленными занятиями и поэтому не могут уделять достаточно времени сидению (не оплачиваемому) в заседаниях Совета. К тому же не больше одной пятой из числа их имеют специальную техническую подготовку. Совет собирается - с большим трудом - на 25 заседаний в год и, при всей спешности и неаккуратности рассмотрения, не успевает сделать в год больше 600 дел, так что каждогодно откладывается нерешенных 200-300 дел, все больше и больше увеличивающих огромные "залежи". Прямым результатом всего этого является невероятная медленность делопроизводства, не обеспечивающая к тому же и добротности результатов. Дела лежат по 3, 4 года - а потом решаются кое-как. "Ввиду медленности делопроизводства, до 10% просителей вынуждены, потеряв напрасно время, сами прекращать дело об испрошении привилегий и приступать к тайной эксплуатации"1.

Всем этим неурядицам положен был конец законом 1896 г., создавшим учреждение, специально и единственно занимающееся выдачей привилегий (Комитет по техническим делам).

§ 55. Что касается вопросов внутреннего делопроизводства (так сказать, части канцелярской), то я остановлюсь на ней только вкратце, поскольку эти распорядки имели влияние на право патентодержателей.

Для того, чтобы определить степень новизны изобретения, оно подвергалось предварительному рассмотрению. При этом только в самые последние годы действия Положения 1833 г. созданы были при Совете пять должностей специалистов-экспертов. А ранее рассмотрение производилось исключительно путем истребования "заключений" от подходящих по специальности учреждений; эти последние тянули годами "рассмотрение" дел - а потом благополучно отписывались. Особо строгого выбора, кому посылать на заключение, не делалось: сносились с ремесленной управой, с академией наук, с департаментом "разных податей и сборов", со штабом корпуса горных инженеров, а то и с комитетом сахароваров при московском обществе сельского хозяйства. Гарантий такое рассмотрение, конечно, не давало никаких: точность его была высоко сомнительна, а однообразие и вовсе отсутствовало.

Установление действительной новизны изобретения и теперь-то представляет большие трудности2. А при прежних порядках оно, подчас,


1 См. представление 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 121.

2 Ср. отзыв графа Строганова 1835 г., отчасти справедливый и для настоящего времени. "Нахожу невозможным обстоятельно и утвердительно отвечать на вопрос: находится ли это изобретение уже в таком точно виде описанным в каких-либо сочинениях? Во-первых по ограниченному числу книг и сочинений технологических, которые у нас имеются; во-вторых, что Россия в отношении рукодельной промышленности недовольно центральна, чтоб можно было в ней постоянно быть извещаемым о всяком новом изобретении и усовершенствовании, постепенно выходящем в свет и описывающемся в бесчисленном множестве сочинений, издаваемых ежедневно, периодически и отдельно, во Франции и Англии и в других государствах Европы". Журнал М. С., 31 января 1835 г.

170


являлось совершенно неисполнимым. И вот для того, чтобы облегчить Совету эту задачу, составители Положения 1833 г. прибегли к героическому средству, долженствовавшему заменить недостающую точность сведений о новых изобретениях. Статья 183 гласила: "Если на один и тот же предмет испрашиваема будет привилегия разными лицами во время производства, то привилегия вовсе не дается (т.е. ни тому, ни другому)". А мотивы категорически указывают основание такой беспримерной в летописях патентного права нормы: "так как сие доказывает известность предмета".

Можно представить себе, какое пагубное влияние на права изобретателей имела эта статья1. Не надо забывать, что делопроизводство по выдаче привилегий тянулось от 2 до 6-8 лет; всякому конкуренту достаточно было, следовательно, представить собственное прошение о выдаче привилегии на то же изобретение - для того, чтобы лишить первого изобретателя всех его прав. Можно только удивляться, что, несмотря на ст. 183, вообще удавалось выдавать какие-нибудь привилегии: за 3-5 лет кто-нибудь неизбежно должен дойти до той же мысли, на какую натолкнулся первый изобретатель. Конечно, ст. 183 позволяла Совету весьма простым способом разрешать все споры между одновременными изобретателями, не входя в обсуждение заимствований, похищений и т.п. Но этот способ являлся все-таки только грубым рассечением гордиева узла. Статья 183 приводила нередко к таким явным несправедливостям, что Совет во многих случаях прямо обходил ее2.

Законом 1896 г. указанная статья совершенно отменена.

Если произведенным предварительным рассмотрением устанавливалась новизна изобретения и его соответствие другим требованиям закона (см. выше, §§ 51-53), Мануфактурный Совет представлял Государственному Совету о возможности выдачи привилегии. Получив разрешение Государственного Совета и верховной власти, Министр Финансов выдавал привилегию (продолжительность ее определялась администрацией, соответственно "употребленным трудам и издержкам" -а не самим просителем, как это делается ныне) и производил законные публикации в ведомостях (уст. пром., ст. 181 и 188-190). Отмечу при этом, однако, что архив Мануфактурного Совета позволяет предполагать, что перечисленные статьи не всегда соблюдались с щепетильной


1 Ср. представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 43-44,116-117 и 149.

2 Ср. журналы М. С., 13 мая 1843 г. (Нобеля и Огрева), 6 ноября 1847 г. (Геймана), 15 марта 1856 г. (Мурра), 11 ноября 1860 г. (Лопатина) и т.д.

171


точностью. Мы находим, например, в своде привилегий указание, что привилегия ген.-адъют. Шильдера была выдана под незаконным условием, что "описание будет храниться нераспечатанным в департаменте торговли и мануфактур до истечения срока привилегии, а по прошествии этого срока будет распечатано и обнародовано1". Привилегия Евреинова также была оставлена в тайне, до тех пор "пока он испросит себе привилегии за границей2". Привилегия Кобызева3 "опубликована" со следующей поразительной оговоркой: "Подробное описание сих машин не помещается потому, что оно без чертежей не понятно, а чертежей нельзя приложить по слишком большому их числу". Мало соблюдалась также ст. 178, о внесении пошлин, так как многие привилегии были выданы даром4.

Если, наоборот, обнаруживалась неновизна изобретения, то в привилегии Совет отказывал собственной властью, не делая никаких представлений Государственному Совету, а просто предписывая "сообщить просителю доказательства, что описываемое им производство известно"5. Однако простым отказом дело, обыкновенно, не кончалось. А именно, в Положении была одна несчастная статья, позволявшая просителям тянуть свои дела почти неопределенное время. Это была ст. 182, гласившая: "Получивший отказ в привилегии за неясность, неопределительность и неполноту представленного описания может представить вторично требуемые объяснения и дополнения". Следовательно, стоило просителю представить новое, более "определенное" описание - и вся машина начинала действовать сызнова: Совет призывался перерешать дело, как бы становясь судьей относительно справедливости собственного своего предыдущего постановления.

§ 56. Выданная привилегия создавала для ее собственника ряд специальных прав и обязанностей.

Что касается прав патентодержателя, то они регулировались в разбираемом периоде весьма неточной в юридическом отношении (по формулировке) ст. 171; а именно, получив привилегию 1) "один мог пользоваться изобретением как неотъемлемой (?) и исключительной (?) своею собственностью, и, вследствие того, вводить (?), употреблять (?), дарить, завещать и иным образом уступать другому как


1 Свод, 1839 г., стр. 319.

2 П. С. 3., указ 25 февраля 1849 г.

3 25 октября 1843г.

4 Напр., Иванкову, 13 апреля 1831 г.; ср. журнал М. С., 30 января 1847 г. (если не выдать беспошлинно, то он не введет изобретения "и так не прекращена будет напрасная трата топлива, от чего последует ущерб несравненно важнее, нежели от невзноса пошлинной суммы"); ср. журналы М. С., 11 февраля 1854 г. и 23 июня 1855 г.

5 Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

172

предмет (!), на который выдана привилегия, так и саму привилегию ... и 2) преследовать судом всякую подделку".

Отмечу, что, при толковании этой статьи, практика отличалась от современного режима двумя главными чертами. Во-первых, необычайно попустительным отношением к контрафакторам. Подделкой признавалось "точное и во всех существенных частях сходное производство" изобретения1, и даже явные подделыватели часто ускользали от наказания. Происходило это главным образом оттого, что публика и судьи относились вообще недоброжелательно ко всем "монополистам"; правовоззрение еще смотрело на привилегии как на милость - и всячески старалось сузить их объем; да и вообще уважение к чужому труду, особенно столь мало осязательному, как труд изобретателя, было в зачаточном состоянии: в этом отзывались пережитки старых времен.

Борьба с контрафакторами была возможна только в случаях очевиднейших, грубейших подделок.

Другим моментом, еще более ярко отличительным для анализируемого периода, было начало официальности охраны прав изобретателя. В настоящее время иски о контрафакции начинаются только по жалобе потерпевшего. Но до 1870 г. привилегия была актом Высочайшей милости, запрещавшим третьим лицам фабриковать данный продукт. Поэтому все власти призывались к наблюдению за точным исполнением Высочайшего повеления. До 1833 г. о каждой выданной привилегии - для сведения и исполнения - даже посылались указы "во все губернские правления и правительства, в канцелярию войска донского, градоначальникам и Бессарабскому губернатору". А когда кто-нибудь начинал иск о контрафакции и накладывал на изобретение арест, то и об этом все перечисленные власти также извещались указами2.

Но на практике это начало официальности всегда оставалось, конечно, мертвой буквой, - и я даже не упоминал бы о нем, если бы оно из постановления, продиктованного наилучшими намерениями, не превратилось, силою судеб, в норму весьма вредную для охраны прав изобретателей. Случился такой неожиданный результат самым естественным образом.

Запрещается ли ввозить в Россию произведения, на которые выдана привилегия? Мануфактурный Совет подробно обсуждал этот вопрос3 и пришел к категорически отрицательному ответу. Положение "дает получившему привилегию право преследовать нарушение оной производством того же самого изобретения только в пределах России, но не может простираться до запрещения привоза из чужих краев изделий или произведений, приготовленных по привилегирован-


1 Уст. пром., ст. 172.

2 Напр., П. С. 3., 31 октября 1816 г., № 26498.

3 Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

173


ному в России способу". Почему Совет не допускает возможности запрещения ввоза, ныне существующего во всех европейских государствах? Да просто потому, что такое запрещение невозможно-де осуществить на практике. "Вводить постепенно в таможенный тариф, в число запретительных статей, все предметы (!), на которые выданы в России привилегии, невозможно без совершенного стеснения торговли, во вред казне и частным лицам". Опека над частными интересами граждан и злоупотребление официальным моментом репрессии, по-видимому, никогда не приводили к более диким результатам. Совет даже и не предполагал, что можно запретить ввоз патентованных продуктов, нисколько не обременяя таможенных чиновников.

§ 57. Мне остается, наконец, изложить совокупность обязанностей патентодержателя в разбираемый период.

Такие обязанности распадались на три категории. Об уплате пошлин я говорил выше. Затем, ст. 191 предписывала патентодержателю "привести изобретение в полное действие не позже, как в продолжение четверти срочного времени" и представить о том удостоверение подлежащего начальства. Постановление об обязательной эксплуатации сохранено и в современном законе1.

Наконец, ст. 194 содержала несколько странное постановление. "Если получивший привилегию ... сделает какое-либо существенное изменение или усовершенствование, с важными приспособлениями или облегчениями в производстве, то ... во всяком случае он обязан объявить о том департаменту". Точный смысл этой статьи, а в особенности соотношение к ст. 197, п. 5 - представляется очень спорным. В одном из процессов Ауэра Петербургская палата признала, что ст. 194 содержит в себе как бы совет изобретателю и что неисполнение этого совета не обеспечено никакой санкцией. Историческая справка, однако, убеждает нас в противном: санкция в законе есть; она выражена (плохо) в ст. 197, п. 5 - и заключается ни больше, ни меньше, как в уничтожении привилегии Dura lex, sed lex. "Привилегии прекращаются:... 5) если впоследствии откроется; что... при исполнении в изобретении сделаны такие существенные изменения и усовершенствования, без которых нельзя было достигнуть надлежащей цели, и что вообще оно не сходствует с действительным производством".

Поводом к введению в Положение ст. 194 (так же, как и ст. 174) несомненно послужило дело Берда, долгое время волновавшее Мануфактурный Совет и всех сахарозаводчиков. Когда в начале 1830 г. был осмотрен завод Берда, то оказалось, что сахароварение производилось на этом заводе не вполне согласно с тем способом, который был описан в


1 Закон 20 мая 1896 г., ст. 24.

174


привилегии, выданной Берду в 1824 г. Два заседания были посвящены обсуждению вопроса: что делать с этой привилегией? Наконец, 27 февраля 1830 г., большинством восьми голосов против трех, решено было оставить привилегию в силе, потому что-де закон не возбраняет делать улучшения и усовершенствования и не принуждает изобретателя опубликовывать таковые. Министр Финансов таким решением оказался недоволен и приказал все дело пересмотреть сызнова. Одновременно в Совет была подана петиция 14 сахарозаводчиков, просивших об уничтожении привилегии. "Если найдено было, - указывали они, - какое-нибудь отступление, то такое уклонение от принятой Бердом торжественно (?) на себя обязанности само собой прекращает привилегию, ибо малейшее отступление должно быть признаваемо за добровольное его отречение (!) от привилегии"1. Совет опять отказался кассировать привилегию.

Тогда Министр Финансов убедился, что манифест 1812 г. не давал ему возможности бороться с патентодержателями, которые пожелали бы скрывать дальнейшие сделанные ими усовершенствования патентованного способа. Между тем, по тогдашним воззрениям, требование опубликования не только патентованного процесса, но и всех последующих его улучшений казалось совершенно справедливым: точная соразмерность услуги изобретателя и данной ему награды еще не доходила до того математического взвешивания, которое ныне применяется в патентных делах, и правительство считало себя вправе желать, чтобы облагодетельствованный изобретатель проявлял некоторую благдарность души, не торговался о том, немного раньше или немного позже сделано им изобретение, - и, со своей стороны, способствовал правительству-благодетелю в осуществлении преследуемых этим последним целей. Цели эти были - развитие промышленности; фабрикант же, вроде Берда, позволявший себе утаивать новые усовершенствования, конечно, не способствовал развитию промышленности и показывал себя недостойным оказанной ему милости.

Резолюцией 5 мая 1830 г., Министр Финансов сохранил в силе привилегию Берда - но тотчас же были приняты меры2, чтобы впредь можно было в аналогичных случаях бороться энергичными мерами с "неблагодарными" изобретателями. Так возникли ст. 194 и 197, п. 5. Конечно, в 1898 г. С.-Петербургской палате постановления их должны были показаться странными. Но, истолковав ст. 194 только в смысле совета, палата исказила смысл закона. Задача историка права - отмечать подобные ошибки, вызываемые исключительно незнакомством с генезисом отечественного права.


1 Петиция добавляет: "Чтобы никто ни под каким условием не мог получать вообще привилегии на сахароварение посредством паров, где основное начало есть паровое производство (vacuum)". Ср. ст. 174 уст. промышл.

2 Напомню, что месяц спустя после резолюции рассматривался в Совете проект нового закона, т.е. положения 1833 г.

775


§ 58. Переходя к истории третьего периода развития патентного права, я принужден сделать небольшую оговорку. В смысле внутренней истории права период этот (1870-1896 гг.) не имеет самостоятельной физиономии. Не нужно забывать, что закон 1833 г. продолжал действовать вплоть до 1 июля 1896 г. во всех своих деталях, кроме делопроизводственного момента невнесения в Государственный Совет. Я указывал выше, что закон 1870 г. именно понимался, в свое время, как норма формального права. Авторы его не в состояния были отойти в сторону от совершенного ими дела и, окинув взором всю совокупность эволюции, оценить свое детище так, как оценивает его спокойный взор отделенного четвертью века исследователя. Конечно, в настоящее время мы должны признать, что закон 1870 г. скристаллизовал важный момент эволюции; но этого-то и не сознавали1 люди 70-х гг. Для них облигаторный принцип был той атмосферой, в которой они выросли в 60-х гг. и в которой, по-прежнему, они продолжали двигаться и в 70-х гг.

Поэтому повторяю, с точки зрения внутренней истории права, период 1870-1896 гг. не имеет особой физиономии: учения об объекте, субъекте, установлении и прекращении патентного права остаются те же, что и во второй период. Если бы я хотел быть вполне точным, то я должен был бы несколько изменить этот тезис. Дело в том, что двадцать пять лет в развитии столь молодого института, как патентное право, являются очень значительным периодом. Конечно, практика должна была измениться за двадцать пять лет (1870-1895 гг.): в особенности ввиду того, что с 1880 г. на устарелый закон начинает сыпаться целый ряд нареканий и жалоб. Конечно, было бы очень интересным проследить, по подлинным делам Мануфактурного Совета, - так как это сделано было мной для периода 1833-1870 гг., - какие новые оттенки в толковании закона 1833 г. внес этот орган в своей новой, более самостоятельной роли. Одно случайное обстоятельство делает эту работу физически невозможною*: я думаю, впрочем, что потеря для науки не


1 Или, во всяком случае, сознавали лишь отчасти: см. послесловие, II.

* Случайное обстоятельство это заключается в следующем: до 1870 г. журналы М. Совета писались по заседаниям и сохранялись в архиве в виде больших переплетенных томов, допускающих пользование без особых затруднений. С 1870 г. журналы эти стали писаться на отдельных листах и вшиваться в индивидуальные "дела", так что изучить их можно лишь пересмотрев десятки тысяч старых пыльных дел: работа, которой я убоялся...

176

является слишком большой. Период 1870-1896 гг. есть период чрезвычайного обременения Мануфактурного Совета делами о привилегиях (см. выше, § 54). Число прошений все росло, а число членов Совета все уменьшалось. Немудрено поэтому, что период 1870-1896 гг. скоро становится периодом спешной, полумеханической работы: Совет физически не имел возможности добросовестно рассматривать все дела. При таких условиях и журналы его - единственный источник для истории патентного права в это время - становятся бледными, не индивидуальными. Разбираемый период есть период полного застоя в развитии административной практики.

§ 59. Главное значение разбираемого периода заключается в той роли, которую он сыграл во внешней истории русского патентного права. Период 1870-1896 гг. есть период выработки действующего Положения 20 мая 1896 г. С этой точки зрения я и позволю себе его изобразить1.

Внешний толчок для пересмотра закона 1833 г.*, по крайней мере насколько можно судить по имеющимся в бывшем Департаменте Торговли и Мануфактур данным, исходил от графа Игнатьева, в то время председателя общества для содействия русской промышленности и торговли2. 31 декабря 1892 г. он представил в Департамент доклад Е.И. Рагозина "О влиянии привилегирования изобретений на развитие промышленности" и просил, согласно заключениям этого доклада, чтобы закон 1833 г. был изменен в трех пунктах:

1) чтобы были уничтожены три абсолютные срока (3, 5 и 10 лет) и взамен их был введен общий максимальный срок в 20 лет;

2) чтобы единовременные пошлины (90 р., 150 р. и 450 р.) были заменены ежегодной пошлиной в 10 р., начиная с шестого г. действия привилегии;

3) чтобы ст. 183 о прекращении дела в случае подачи прошений на то же изобретение несколькими лицами была заменена постановлением: привилегия выдается первому лицу, представившему описание изобретения (ср. § 51).

В ноябре 1893 г. было испрошено Высочайшее разрешение на внесение в Государственный Совет проекта нового закона — и затем работы начинают деятельно подвигаться вперед.


1 На основании трехтомного "дела" Департамент Торговли и Мануфактур, 1893 г., № 15.

* Замечу, что изложение §§ 59 и 60 имеет исключительно оценочный характер.

2 Несомненно, что недостатки закона 1833 г. обсуждались много раньше в И.Р. Техническом Обществе, например, на съезде 1882 г. Я не касаюсь этих работ, потому что они не имеют почти никакого юридического характера, сводясь к бесконечно-однообразным спорам: как понизить пошлины? - как ускорить делопроизводство? - выдавать ли привилегии иностранцам? и т.д.

777


9 августа 1894 г. проект был сообщен на заключение членам Мануфактурного Совета и некоторым другим сведущим лицам. Проект этот (в дальнейшем тексте я называю его "Проект I") распадался на две части: I. Общие положения и II. Порядок производства и рассмотрения дел о привилегиях.

Постановления этого проекта могут быть разделены на четыре категории:

A. Такие, которые взяты были проектом I из старого Устава промышленности и не перешли в окончательное Положение. Сюда относятся:

Статья 1 (пересказ ст. 167 Устава): "изобретение есть собственность изобретателя".

Статья 2 (пересказ ст. 168 Устава): "что такое привилегия?"

Статья 3 (пересказ ст. 169 Устава): "в чем ручается правительство, выдавая привилегию?"

Статья 10, прим. (пересказ, ст. 170, прим.): "о подсудности".

Статья 19 (пересказ ст. 172): "что есть контрафакция?"

B. Такие, которые взяты были проектом I из старого Устава и вошли в окончательное Положение. Сюда относятся:

Статья 4 (первая часть ее есть пересказ ст. 177 Устава): "кому выдаются привилегии?". Ныне ст. 2 Положения.

Статья 10 (пересказ ст. 170, с введением двухлетнего преклюзивно-го срока): "оспаривание выданных привилегий". Ныне часть ст. 26 Положения.

Статья 11 (пересказ, ст. 171): "о правах держателя привилегий". Ныне ст. 22 Положения.

C. Такие, которые сочинены были вновь, но в текст Положения не вошли. Сюда относятся:

Статья 4 (конец): "привилегии выдаются также и обществам, товариществам и фирмам (?)". Ср. ст. 177 и 193 Устава.

Статья 5, пункт б: привилегии не выдаются на изобретения, "явно противоречащие законам природы".

Статья 5, пункт г: привилегии не выдаются на изобретения "заведомо угрожающие вредом обществу или государственным доходам". Ср. Устав ст. 180, in fine.

Статья 6: "понятие существенной новизны".

Статья 8, прим. 1 : "пошлины могут быть вносимы за несколько лет вперед".

Статья 12: экспроприация изобретений.

Статья 22, прим. 1: формы чертежей, подаваемых при прошениях (ныне вынесено в инструкцию).

D. Hовые постановления, вошедшие в окончательное Положение. Сюда относятся:

Новизна (ст. 5, д, е и ж, ср. Положение, ст. 4, в, г и д).

Сроки (12 лет) и пошлины (2480 р. по прогрессивной шкале) - ст. 7 и 8 - (ныне изменено, ст. IV и ст. 16, начало).

Приоритет со дня подачи прошения, ст. 10 (ныне ст. 15).

Опубликование передач - ст. 13 (ныне ст. 25).

Дополнительные и зависимые привилегии, ст. 14 и 15 (ныне ст. 27, и 28).

Обязательная эксплуатация - ст. 16 (ныне ст. 24).

Порядок производства - ст. 20-32 (ныне ст. 5-14 и 17-21, с изменениями).

Утеря документов - ст. 33 (ныне) ст. 30).

Министерские инструкции - ст. 34 (ныне ст. 31).

Таким образом, главные достоинства проекта I заключались в следующих пунктах:

1. Предположено было учреждение (Комитет по Техническим Делам), которое отныне должно было централизовать все дела о выдаче привилегий, до сих пор разбросанные по разным министерствам. Этот же Комитет должен был заниматься выдачей привилегий как исключительной своей функцией - чего также не было при старом порядке: Мануфактурный Совет ведал, кроме привилегий, еще и много посторонних дел (ср. § 54).

2. Уничтожалась выдача привилегий на введение в Россию чужих изобретений (уст. пром., ст. 173).

3. Уничтожались абсолютные сроки выдачи привилегий с взносами пошлин praenumerando за весь срок сразу (уст. пром., ст. 185) - и предлагалось заменять их единообразной выдачей на двенадцать лет, с предоставлением просителю отказываться от своего права раньше срока (напр., не уплачивая соответственной пошлины). Самые пошлины разверстывались на ежегодно возрастающие взносы.

4. Уничтожалась ст. 176 Уст. пром. о невыдаче привилегий на оружие и военные приспособления.

5. Значительно ослаблялась строгость ст. 191 уст. о пром., относительно обязательной эксплуатации изобретений.

6. Уничтожалось запрещение передавать привилегии компаниям на акциях (ст. 193).

7. Вводилось неизвестное уставу о промышленности понятие охранительного свидетельства.

8. Вводилось понятие протестов третьих лиц против выдачи привилегий.

179


9. Упорядочивалось обжалование решений Комитета введением второй инстанции, чего совершенно не было в уставе (ср. ст. 182).

10. Установлялся приоритет со дня выдачи охранительного свидетельства (ср. уст. пром., ст. 183).

В течение сентября и октября месяцев 1894 г. стали поступать отзывы тех лиц и учреждений, коим Проект I был сообщен на заключение, и в том числе от Варшавского, Одесского и Московского комитетов Торговли и Мануфактур. Я не буду излагать этих отзывов в подробностях, так как их положения интересны лишь постольку, поскольку они нашли свое выражение в составленном на основании их "Проекте II". Этот второй проект был изготовлен в ноябре 1894 г. и немедленно же был разослан на заключение подлежащим министерствам.

Главные отличия Проекта II от Проекта I заключались в следующем.

1. Исключены были постановления относительно непатентуемости изобретений, "угрожающих вредом обществу или государственным доходам" и "противных общественной нравственности". Две эти нормы были заменены одной, тоже не особенно удачной: "предметы, угрожающие вредом государственным или общественным интересам (?)".

2. В определении понятия новизны была уничтожена утеря новизны для тех изобретений, которые "получили известность" не из "литературы" и не из "употребления" (а каким-нибудь иным способом, например, из лекции профессора).

3. Вычеркнуто было постановление о непатентуемости "таких незначительных изменений в известных уже предметах, которые, не заключая в себе признаков существенного изобретения или усовершенствования, представляют собою лишь решение простейших, встречающихся в промышленной практике, задач".

4. Введено было новое постановление о непатентуемости "питательных, вкусовых и химических продуктов, независимо от способов их изготовления".

5. Введено было постановление о солидарности русских привилегий с соответствующими иностранными (ср. Проект III, ст. 7, прим.,-стр. 183).

6. Уничтожена была ст. 19, содержавшая попытку определить понятие контрафакции1.


1 "Самовольное воипроизведение предмета привилегий в его существенных чертах, хотя бы при этом сделаны были некоторые маловажные изменения, а равно распространение, без согласия владельца привилегии, предметов, тождественных с привилегированными или сходных с ними в тех новых частях, которые вошли в состав выданной привилегии, составляют нарушение привилегии...". Можно радоваться тому, что эта "статья" не вошла в текст закона.

180


7. Введена была уплата 15 р. пошлины за каждый протест (в Государственном Совете эта пошлина опять была вычеркнута).

8. Уничтожена была возможность уплачивать патентные пошлины непосредственно в Комитет (что ныне создало массу затруднений, ср. кн. III, гл. 3).

9. Уничтожено было двойное опубликование выданных привилегий: в изданиях министерства и в "Собрании узаконений и распоряжений Правительства".

В ответ на Проект II поступили отзывы следующих учреждений1: Министерств юстиции, внутренних дел, земледелия и государственных имуществ, военного и морского - а также от особо учрежденной комиссии при Императорском Русском Техническом Обществе (наиболее подробная записка).

Сущность этих отзывов заключалась в следующем.

Министры внутренних дел и земледелия и государственных имуществ соглашались на централизацию патентного дела в Министерстве Финансов. Первый, следовательно, предлагал передать все дела о выдаче привилегий на лекарства из Медицинского совета - в Комитет по техническим делам. А второй давал такое же согласие на перенос дел об изобретениях, касающихся сельского хозяйства.

Министры военный и морской отказались присоединиться к проекту, поскольку он отменял ст. 176 Устава о промышленности (о непатентуемости оружия и воинских приспособлений). Они доказывали, что выдача патентов на этот разряд изобретений повлечет массу затруднений а также, что предлагаемый Министром Финансов институт экспроприации изобретений не может дать удовлетворительных результатов (все эти соображения подробно изложены в соответствующих частях догматической работы, ср. кн. II, гл. 1 и кн. III, гл. 5).

Министр Юстиции сделал несколько формальных замечаний, которые будут указаны при рассмотрении соответствующих статей действующего Положения.

Наконец, Императорское Русское Техническое Общество в подробно, но довольно плохо разработанной записке просило: 1) чтобы заведование выдачей привилегий было поручено особому центральному учреждению под председательством лица, назначаемого Высочайшей властью; 2) чтобы привилегии выдавались не менее как на 20 лет; 3) чтобы пошлины были значительно уменьшены и взимаемы в таком размере: 10, 20, 30 и т.д. рублей; 4) чтобы был определен максимальный срок делопроизводства (1 год) по каждому делу о выдаче привилегий; 5) чтобы представление "предварительного" (краткого) описания было


1 По данным представления Министра Финансов, 14 марта 1895 г., № 5641.

181


признано достаточным для получения охранительного свидетельства; 6) чтобы все судебные дела о привилегиях были сосредоточены в особом судебном отделении Комитета.

Насколько я мог проследить, ни одно из этих шести (а также остальных 21) пожеланий комиссии на редакцию окончательного проекта (III) не повлияло.

Окончательный проект был составлен в начале 1895 г. и в марте представлен в Государственный Совет.

От Проекта II он отличался лишь немногими несущественными изменениями. А именно:

1. В ст. 7 были вставлены слова "по желанию просителей".

2. Введено было новое примечание к ст. 9 (см. ниже текст Проекта III).

3. В конце примечания к ст. 10 было вычеркнуто постановление о том, что в случае споров о привилегиях "судебные места требуют заключения Департамента Торговли и Мануфактур".

4. Добавлен конец ст. 11.

5. Исключена ссылка в ст. 12, касавшейся экспроприации - на ст. 575-578 зак. гражд.

5. В ст. 21 уничтожены детальные постановления о формах чертежей; вместо них сделана была ссылка на "инструкцию".

7. Точнее определено значение охранительного свидетельства (ст. 23).

8. В ст. 25 прибавлено примечание о том, что о военных изобретениях, а также о лекарствах и сельскохозяйственных приборах Комитет должен запрашивать отзывы подлежащих министерств.

§ 60. Ввиду особенной важности Проекта III для понимания соответствующих постановлений действующего Положения, а также ввиду того, что этот проект до сих пор не был доступен публике, я позволяю себе привести из него первую, наиболее важную, часть ("Общие положения").

ПРОЕКТ (III)
положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования

1. Всякое новое изобретение или усовершенствование, могущее быть предметом промышленного производства или употребления с промышленною целью, составляет собственность того лица, кем оно сделано, и лицо это, для обеспечения прав своих на эту собственность, может испросить себе исключительную привилегию.

2. Привилегия есть акт, выдаваемый правительством поименованному в нем лицу или лицам, свидетельствующий, что описанное в нем изобретение или усовершенствование было в свое время предъявлено правительству, и предоставляющий означенному лицу или лицам исключительное право пользоваться сделанным изобретением или усовершенствованием, как своею собственностью, на все время действия привилегии.

3. Выдача привилегии не выражает ручательства правительства ни в пользе и успехах заявленного изобретения или усовершенствования, ни в точной принадлежности такого лицу, получившему привилегию, но лишь свидетельствует, что предмет привилегии в том виде, как он в ней описан, не был ранее известен учреждению, заведующему делами о привилегиях, или привилегирован в России..

Примечание. Выдача привилегии не освобождает владельца последней от подчинения как существующим, так и могущим быть изданными постановлениям закона или распоряжениям правительства относительно производства или эксплуатации предмета привилегии.

4. Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе обществам, товариществам, фирмам и т.п.

5. В изъятие из общего правила статьи 1 сего Положения, привилегированию не подлежат: а) основные начала, без указания способов или орудий к применению их с промышленной целью; б) изобретения, явно противоречащие законам природы, как, например, вечные двигатели; в) предметы, угрожающие вредом государственным или общественным интересам; г) изобретения, которые уже были привилегированы в России или получили применение без выдачи на них привилегии, или же были описаны в русской литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью, до дня подачи прошения о выдаче привилегии; д) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями, а также изобретения, привилегированные за границей на другое имя и не переуступленные в исключительное пользование лицу, испрашивающему на них в России привилегию; е) такие незначительные видоизменения в известных уже предметах, которые не заключают в себе признаков изобретения или усовершенствования, и ж) питательные, фармацевтические, вкусовые и химические продукты, независимо от способов их изготовления.

6. Привилегии выдаются при условиях, когда предмет изобретения или усовершенствования представляет существенную новизну: или а) в одной или в нескольких частях, или б) в совокупности составных его частей, или в) в своеобразном сочетании означенных частей, хотя бы таковые в отдельности и были до того известны, но в России не привилегированы.

Примечание. В состав одной и той же привилегии могут входить и несколько отдельных предметов, но при условии, когда они, в своей совокупности, составляют один определенный способ производства.

7. Действие выданных привилегий может быть продолжено, по желанию просителей, не долее двенадцати лет со дня их подписания, при условии своевременного взноса причитающейся за них пошлины (ст. 8).

Примечание. Срок выданной в России привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное за границей, не может простираться долее окончания полного срока иностранной привилегии.

8. За пользование привилегией взимается особая в казну пошлина, уплачиваемая вперед за каждый год, в следующем размере: [20, 30, 40, 60, 80, 100, 150, 200, 300, 400, 500, 600 р. Всего 2480 р.].

Независимо от сего, просителями, на расходы по рассмотрению прошения и на публикации, вместе с подачей прошения вносится тридцать рублей.

Примечание 1. Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед.

Примечание 2. Деньги, внесенные в уплату на предварительные расходы по рассмотрению прошения, а также и самая пошлина за пользование привилегией ни в каком случае не возвращаются.

Примечание 3. В случае удостоверенной бедности просителей, Министру Финансов предоставляется право освобождать их от уплаты указанной в сей статье пошлины за первые три г. действия привилегии и выдать без взноса оной привилегию, под условием прекращения ее действия, если проситель не внесет пошлины полностью в течение трех лет со дня выдачи привилегии; но правило это не относится к взносу на расходы по рассмотрению прошения.

9. Привилегии на изобретения или усовершенствования выдаются первому заявившему о том ходатайство, хотя бы во время производства дела поступили просьбы и от других лиц о выдаче привилегии на тот же предмет.

Примечание. Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегии на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но тождественными между собою, то означенные лица поставляются о сем в известность, на предмет соглашения между ними для получения привилегии на общее их имя. Если согласия (sic) о сем, удостоверенное надлежащим порядком, не будет доставлено в течение шести месяцев со дня, помеченного на объявлении, привилегия на означенное изобретение выдана быть не может, за исключением случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым, имеющим право на получение привилегии.

10. Привилегия, правительством выданная, не лишает никого права, в течение первых двух лет со дня ее опубликования, оспаривать судебным порядком как принадлежность поименованного в оной изобретения, так и правильность самой ее выдачи.

Примечание. Все споры о привилегиях разрешаются в общих судебных установлениях, на основании устава гражданского судопроизводства, а в местностях, где не введены в действие судебные уставы, - порядком, определенным в законах о судопроизводстве и взысканиях гражданских.

11. Получивший привилегию имеет право во все время действия оной пользоваться поименованным в ней изобретением или усовершенствованием, как исключительной своей собственностью, и вследствие того может: 1) употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения; 2) дарить, завещать или иным образом уступать привилегию, на законном основании, другому лицу, а также товариществам или компаниям, и 3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии, а равно искать удовлетворения в понесенных от того убытках. Сверх того, получивший привилегию приобретает право преследовать по суду всех лиц, нарушавших, - в промежуток времени со дня опубликования в указанных в ст. 23 периодических изданиях о выдаче охранительного свидетельства до дня выдачи привилегии, - его права как изобретателя.

12. Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование, либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию отчуждается на основании особых, в установленном порядке утвержденных, правил. На тех же основаниях устанавливается и всякое иное пользование Правительства выданною кому-либо привилегией.

13. О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения Департамента Торговли и Мануфактур, который делает об этом публикацию за счет заявителя. При означенном заявлении необходимо представить и надлежащие документы, удостоверяющие совершение передачи.

14. До истечения первого г. со дня выдачи привилегии изобретатель или его правопреемник могут просить о выдаче дополнительной привилегии; она, однако, отнюдь не должна касаться существа тех новых частей, на основании новизны которых привилегия была выдана, а может лишь расширять объем выданной привилегии прибавлением новых частей, или присоединением указаний о пользовании привилегированным предметом, необходимых для достижения предположенной изобретателем цели. Дополнительные привилегии подлежат оплате суммою в 30 р. на предварительные расходы по рассмотрению - при подаче прошения, и пошлиною в 20 руб. - пред выдачей привилегии. Изобретения и усовершенствования, существенно изменяющие новые части, указанные в главной привилегии, подлежат рассмотрению на общем основании.

15. Привилегия на усовершенствование, дополняющая или изменяющая главную привилегию, выдается также всякому постороннему лицу на общем основании, но преимущественное право на получение такой привилегии, до истечения годичного срока со дня выдачи главной привилегии, принадлежит лицу, получившему эту последнюю. Постороннее лицо, получившее привилегию на усовершенствование, может пользоваться новыми частями главной привилегии только с разрешения ее владельца; в свою очередь, этот последний может пользоваться сделанными изменениями или новыми частями, указанными в привилегии на усовершенствования, выданной постороннему лицу, не иначе, как с его разрешения.

16. Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выданы, по усмотрению правительства, с оговоркою, что действие их, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо производства этих предметов промышленным путем в России и не представит об этом, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур надлежащего удостоверения фабричного инспектора, губернского механика или других подлежащих правительственных лиц, или учреждений, по определению Министра Финансов.

17. Привилегии прекращаются: 1) истечением срока (ст. 7); 2) невнесением установленного пошлинного сбора вперед за каждый год действия привилегии (ст. 8); 3) несоблюдением установленных в ст. 16 правил о приведении в существенное действие; 4) если в течение первых двух лет со дня опубликования привилегии поступят от заинтересованных лиц заявления о недействительности ее и судом будет доказано, что привилегия выдана не по принадлежности или вопреки установленным правилам.

Примечание 1. Срок дополнительной привилегии заканчивается со сроком главной.

Примечание 2. Действие привилегии может быть прекращено судом полностью или только в отношении некоторых частей.

18. О прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое выдана была привилегия.


Проект Министерства Финансов был рассмотрен в Государственном Совете в начале 1896 г. (общее собрание 29 апреля 1896 г.) и подвергнут значительной переделке. Эта переделка, прежде всего, касалась системы изложения, которая была значительно улучшена. Затем, редакционная сторона закона также много выиграла после обсуждения его в департаментах. Что же касается изменений по существу, то я не могу излагать их здесь, так как я принужден бы был предвосхитить выводы моей догматичекой части.

Замечу только, что в Государственном Совете, кажется, впервые коснулась проекта рука знающего юриста (до тех пор обсуждали закон все только техники...). И если бы не изменения, внесенные именно Государственным Советом, то закон о привилегиях причинял бы толкователям еще много больше горя, чем теперь.


Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

ГЛАВА III

Очерк защиты изобретений в международных сношениях

I. Первые попытки. §61. Связь общих вопросов о защите изобретений с вопросами защиты международной. Соглашение 21 сентября 1842 г. § 62. Значение этого соглашения и его судьба в связи с историей антипатентной кампании.

II. Подготовительные работы конвенции 1883 г. § 63. Периодизация. § 64. Конгрессы 1873 и 1878 гг. Отпадение унификационной тенденции. § 64а. Какими паллиативами мыслимо заменить унификацию? § 65. Конференция 1880 г. Право приоритета. § 66. Унификационная тенденция в работах конференции 1880 г. Конвенция 1883 г. Ее двойственность. Влияние французской доктрины на ее конструкцию.

III. Борьба по поводу конвенции 20 марта 1883 г. § 67. Donzel и его аргументы. Отзывы торговых палат. § 68. Значение римской конференции 1886 г. § 69. Мадридская конференция 1890 г.: интерпретация слова exploiter. § 70. Мадридская конференция: право приоритета в связи с присоединением к союзу С. Штатов. § 71. Новый фактор в борьбе по поводу конвенции 1883 г.: Германия. Частная конференция 1896 г. § 72. Международный конгресс в Вене, 1897 г.: право приоритета, формальности. § 73. Конгресс 1897 г.: обязательная эксплуатация. § 74. Конгрессы в Лондоне 1898 г. и в Париже 1900 г. § 75. Брюссельская конференция 1897-1900 гг.: право приоритета, обязательная эксплуатация изобретений.

IV. Анализ конвенции 20 марта 1883 г. § 76. Состав союза. § 77. Какие лица могут пользоваться преимущественными правами, гарантируемыми конвенцией: ст. 2 и 3. § 78. Отмена солидарности патентов: ст. 4 bis. § 79. Постановления о ввозе и обязательной эксплуатации изобретений (ст. 5), о временной защите экспонируемых на выставках изобретений (ст. 11) и о справочных центральных учреждениях (ст. 12). § 80. Приоритет (ст. 4).

V.Россия и конвенция 20 марта 1883 г. § 81. Современное положение вопроса.

I

§ 61. История международной зашиты изобретателей относится целиком к новейшему времени (вторая половина XIX века): явление это покажется нам вполне естественным, если мы вспомним, что и внутренне-государственная защита изобретательских прав началась не ранее конца XVII столетия (см. § 27).

Первые проблески влияния, которое оказала на эволюцию изобретательского права идея именно международных сношений1, относятся к 40-м гг. истекшего (XIX) столетия. Нельзя не отметить притом, что эти первые проблески влияния являлись чисто отрицательными. Благодаря привлечению международного элемента объемы защиты были уменьшены. Опять-таки вполне естественное явление: чем больше развивается рынок данной страны, тем все больше распространяется желание урезать патентные монополии. Недаром многие авторы объясняют все возникновение описанной выше Antipatentbewegung (§§ 35-40) лишь косвенным влиянием усилившегося с проведением железных дорог международного оборота: патентные монополии оказались будто бы настолько стеснительными, что против них начали кампанию*.

В чем же заключалось указанное отрицательное влияние идеи международных сношений на развитие патентного права? Оказывается, что защита изобретателей действительно была сильно ущерблена в середине XIX столетия именно в той части Европы, где прежде всего стал развиваться наиболее оживленный междугосударственный обмен товаров. Я разумею, конечно, немецкий Zollverein. Уже в 40-х гг. государства, входившие в его состав, убедились в существовании некоторого принципиального противоречия2 между основными принципами, на которых зиждилось их единение, - и фактом существования сепаратных немецких патентных законов. В самом деле, основная идея Zollverein'a состояла в уничтожении всяких препятствий для свободного обмена товаров между территориями отдельных его членов; выдача же патентов, простиравших свое действие на территорию только одного данного государства, как бы восстановляла старые внутренние заставы: частная монополия воссоздавала те помехи свободному развитию внутреннегерманской торговли, уничтожение коих стоило таких громадных усилий.

Не мудрено поэтому, что почти на следующий день после основания Zollverein'a руководящие его члены стали изыскивать средства к уничтожению эвентуальных конфликтов. Первым и, так сказать, прови-


1 P. Esperson, La proprietà industriale' rapport! internazionali, Torino, 1899; E. Delhumeau, De la propriété industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889 (Thèse); J. Beyssac, Les brevets d'invention en droit international privé, Bordeaux, 1888 (Thèse); A. Auger, De la protection internationale des inventions brevetées, des marques etc. Paris, 1882 (Thèse); L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892 (Thèse); L. Milhaud, Les brevets d'invention dans les rapports internationaux, Paris, 1892 (Thèse). Объяснение явно неудовлетворительное, ибо оно не в состоянии показать, почему Antipatentbewegung окончилась в 70-х гг., несмотря на непрекращавшийся рост международных сношений. Ср. мое объяснение причин, вызвавших Antipatentbewegung - § 35.

2 Ammermüller, Ueber Patentgesetzgebung und das Bedürfhiss eines Patentgesetzes fllr den Zollverein, в Mohl's Zeitschrift, 1846, III, стр. 560 и сл.

188


зорным средством явилось заключение договора 21 сентября 1842 г.1, ратификованного в июне 1843 г. Согласно ст. III этого договора, стороны обязывались не выдавать таких патентов, коими гарантировалось бы изобретателю исключительное право: ввозить патентованный продукт (пункт а), продавать, распространять (Ь), или, наконец, употреблять его (с). Патенты могли, следовательно, запрещать лишь приготовление продукта на данной территории (Anfertigung oder Ausführung, ст. IV, 1) или употребление, в промышленном производстве, машин, орудий и способов фабрикации (ст. IV, 2). Основная тенденция всех этих постановлений явствует сама собой. Патентодержатель сохранял исключительное право изготовлять данный продукт на данной территории, - но ему не дозволялось каким бы то ни было образом восстановлять принцип внутренних таможенных границ: прямо ли запрещая ввоз или косвенно, преследуя тех, кто желал торговать ввезенными патентованными товарами.

§ 62. Соглашение 1842 г., очевидно, могло иметь лишь временной, паллиативный характер. Ибо оно хотя и достигало своей непосредственной цели, но очень дорогой ценой. Можно утверждать, что это соглашение совершенно обесценивало те патенты, которые продолжали выдаваться в отдельных государствах Zollverein'a. В самом деле, какой был смысл брать патент для Рейсс-Шлейтца, если конкурент мог рядом, в Рейсс-Грейтце, фабриковать для ввоза в Шлейтц тот же самый продукт? Некоторое, более или менее полное, обеспечение прав могло быть, правда, достигнуто испрашиванием патентов во всех государствах Zollverein'a: но это было сопряжено с величайшими трудностями* и с порядочными расходами. А между тем достаточно было почему-либо остаться без патента в одном единственном государстве Verein'a -для того чтобы совершенно лишить себя защиты: все контрафакторы получали неограниченное и ничем не стесняемое право фабриковать данное изобретение именно в этом государстве - и развозить фабрикаты по всей территории Союза.


1 Текст есть у Kleinschrod, Internationale Gesetzgebung etc., стр. 17-19.

* Во многих из государств Zollverein'a не существовало никаких законов о порядке выдачи патентов. Некоторые авторы утверждают, что к 1877 г. в Германии имелось двадцать девять сепаратных законов о патентах. Эту легенду повторяют даже такие солидные писатели, как Bojanowski (Die Entwickelung etc., стр. 4) и Gareis (Das Patentgesetz etc., стр. 5). Насколько мне удалось установить, патентные законы были изданы лишь в пяти (!) государствах, а именно: Пруссия, 14 октября 1815 г.; Бавария, 11 сентября 1825 г. и 10 февраля 1842 г.; Саксония, 20 января 1853 г. (у Schmid, Gesetze etc., стр. 21, опечатка: 1843); Ганновер, 1 августа 1847 г., Вюртемберг, 5 августа 1836 г. В остальных немецких государствах никаких спецальных законов о патентах никогда издаваемо не было. Ср. Р. Schmid, Die Gesetze zum Schütze des gewerblichen Eigenthums, который все-таки перечисляет еще Кургессен, Баден, Гессен и Брауншвейг; см. стр. 50-54.

189


Соглашение 1842 г. могло бы иметь некоторое жизненное значение, если бы оно - в виде эквивалента за отнятое право исключительного ввоза - устраивало изобретателям какие-нибудь облегчения в процедуре выдачи патентов: например, если бы оно постановляло, что изобретатель, получивший патент в одном из государств Verein'a, пользуется в остальных льготными сроками или какими-нибудь льготными пошлинами. Но ничего подобного в соглашении 1842 г. не имелось. Наоборот, оно даже подчеркивало противоположную тенденцию. Статья V, например, гласила: «Выдача патента в одном из союзных государств ни в коем случае не должна быть рассматриваема как довод в пользу права патентодержателя получить привилегию и в других государствах". При таком враждебном отношении к изобретателям соглашение 1842 г. не могло дать плодотворных результатов: оно являлось чистым Zwangmittel'eм и должно было или уничтожить патенты, или само погибнуть в борьбе с ними. История остановилась, в конце концов, на втором решении.

Но общественное правовоззрение, - раньше чем высказаться по вопросу о значении международного оборота для защиты изобретений и раньше чем окончательно стать на сторону изобретателей и против неограниченной свободы ввоза, - должно было разобраться, предварительно, в вопросе о самом существе патентного права. Справедливо ли защищать изобретателей? Нужны ли патенты? Нельзя ли заменить их чем-либо другим? Все эти вопросы, составляющие сущность изображенной выше (глава I, IV) Antipatentbewegung, должны были быть рассмотрены и решены раньше, чем можно было обсуждать контроверзу о ввозе. И только тогда, когда эти преюдициальные вопросы были решены в положительном смысле - только тогда и началась серьезная разработка международно-правовых контроверз.

Этим объясняется, между прочим, почему оказались столь безрезультатными все те попытки решить вопрос о международной защите патентов, которые сделаны были до 70-х гг. Как ни талантливы были эти предложения [напр., у Моhl'я1, у Jäger'a2, у Weinlig'a3] - большая публика не могла на них откликнуться до тех пор, пока она не отдавала себе ясного отчета по более принципиальному вопросу: не лучше ли вовсе отменить все вообще патенты? В 1862 г. (24 июля) Сеймом была даже назначена особая комиссия, которая должна была разработать во-


1 R. v. MoM, Englische und belgische Patentgesetzgebung, в Krit. Zeit., XXV, стр. 150-151.

2 С. Fr. Jäger, Die Erfmdungspatente (Diss.), Tübingen, 1840, § 12.

3 A. Weinlig, Ueber Erfmdungspatente mit besonderer Rücksicht etc., в Arch, der polit. Oec., I, стр. 252 и сл.

  190

прос о выдаче патентов на всю территорию Германии сразу1. Ни к каким результатам работы этой комиссии не привели, да и привести не могли.

Решение же противопатентной контроверзы решило само собой и вопрос о невозможности сохранить принципы соглашения 1842 г.

II

§ 63. В середине 70-х гг. противопатентное движение надо считать законченным. Как раз в этот момент начинается и серьезная разработка международно-правовых контроверз. Правда, еще в 1856 г. вице-председатель английского патентного бюро, Burnett Woodcrоft, объезжал европейские государства с целью добиться объединения патентных законов. В том же смысле сделано было в 1863 г. предложение и англичанином Paget, желавшим воспользоваться предположенным в то время пересмотром законов во Франции, Великобритании и Пруссии, для того чтобы сочинить их, по возможности, в одинаковом смысле2. Аналогичные намеки были, наконец, и у Mohl'я в его курсе полицейской науки3. Но все эти преждевременные попытки, так же как и соответствующие немецкие, не привели ни к какому положительному результату.

Современная международная защита изобретателей может быть генетически возведена лишь к Венскому конгрессу 1873 г. И притом с 1873 г. и до наших дней история международной защиты проходит два резко разграниченных периода: первый (от 1873 г. до 20 марта 1883 г.) характеризуется широко выставленными сначала пожеланиями и затем постепенным сужением их объемов, по мере того, как надо было переходить от пожеланий к практике. Таким образом, 1883 г. есть мо-


1 Ср. v. Meyer, Corpus juris Confoederationis Germanicae, III Theil, стр. 430; Klostermam (Patentgesetz, стр. 105, пр. 1) указывает, как на результат работ этой комиссии, на брошюру F. Bitzer, Vorschlage für ein deutsches Patentgesetz, beantragt durch die von der hohen Bundesversammlung durch den Beschluss vom 24 Juli 1862 einberufene Kommission etc.; этой брошюры в королевской библиотеке я найти не мог.

2 F. Paget, Ueber eine internationale Assimilimng der Patentgesetze, перевод вышел в 1873 г., Berlin - Ср. A. Renouard, в Journal des Economistes, VII, «Examen du projet de loi, relatif aux brevets d'inventions", стр. 6: «Un jour viendra peut-être où les divers peuples mettront au rang de leurs préoccupations les plus nobles et les plus civilisatrices de sages efforts pour se régir, du moins en quelques matières, par une législation commune. Cette matière-ci est une de celles qui pourraient sans beaucoup de peine être soumises à un droit s'étendant uniformément sur plusieurs pays, à leur grand profit et honneur réciproques... " - Ср. его же, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et les choses, Paris, 1860, стр. 407-408.

3 3 Aufl., II Band, Tübingen, 1866, стр. 335 - Ср. у Казанского, Международный союз для охраны промышленной собственности, стр. 21. - Ср. У. Ravizza e Guzzi, La prima Confer-enza internationale pella protezione délia propriété industrial, Milano, 1890, стр. 13, пр. 1.

191


мент наинизшего уровня, наименее широкой постановки вопроса. Второй период (с 20 марта 1883 г. по 14 декабря 1900 г.) характеризуется обратным движением: конвенция, заключенная в 1883 г., подвергается испытанию на практике - и добытые благополучные результаты начинают позволять ее сторонникам вводить, хотя и очень осторожно, улучшения и дополнения, указываемые самим опытом. Защита начинает опять расширяться.

Дальнейшее изложение должно подтвердить правильность указанных выводов.

§ 64. На конгрессе 1873 г.1 вопрос был поставлен в смысле желательности: 1) чтобы государства заключили договор о единообразной регламентации патентного права (унификация всех патентных законов), и 2) чтобы государства допускали на заседания своих учреждений, ведающих выдачей патентов, представителей иностранных держав (!). После долгих и бестолковых дебатов о том, что именно желательно установить в таком унификационном общеевропейском законе, члены конгресса увидели невозможность прийти к какому-либо соглашению и решили остаться при формуле, которую они назвали "allumfassend", но которую мы без колебаний назовем бессильно-бессодержательной: "Ввиду замечаемого разнообразия патентных законов, желательно, чтобы отдельные правительства возможно скорее заключили международный договор о защите изобретений". Какой договор ? О какой защите? - так и осталось тайной.

Конгресс 1878 г., с самого начала поставил себе задачей не создание общеевропейского патентного кодекса, а лишь формулирование2 "главнейших руководящих принципов", имеющих быть положенными в основание отдельных патентных законов. Суживая таким образом свою задачу, конгресс надеялся "облегчить" ее: это была тщетная надежда; трудность заключалась, конечно, в принципиальных вопросах, а не в деталях; поэтому если рассматривать работы этого конгресса и продолжавшей его труды "Постоянной Комиссии" как одно целое, то приходится констатировать тот факт, что конгресс понемногу отбрасывал, один за другим, все "принципы", пока в окончательной записке не осталось., всего двух1 (отмена солидарности и издание специальной патентной газеты в каждом государстве).


1 Berichte, 1873, стр. 223-244.

2 Congrès international de ta propriété industrielle, Paris, 1879, стр. 139. - Ср. Thirion, Compte rendu analytique du Congrès de 1878, в La propriété industrielle, littéraire et artistique, Dejey edit., Paris, 1880, № 1, стр. 14 и т.д.

3 Congrès 1878, стр. 712. На заседании "Комиссии" 19 сентября 1879 г. был принят длинный унификационный проект Bodenheimer'a (стр. 695 и 712-717). В докладе министру торговли от унификации почти ничего не осталось: Ibidem, стр. 721. - Ср. La propriété littéraire, J. Dejey edit., Paris, 1881, стр. 76 и сл.

192


И когда члены конгресса 1878 г. пришли к такому печальному результату, когда они поняли, что на эвентуальной конференции официальных представителей различных государств еще труднее будет прийти к соглашению по основным вопросам патентного права, чем на неофициальном конгрессе, тогда они с большим тактом переменили фронт.

На такую перемену фронта должна была натолкнуть их самая жизнь. В самом деле, унификационная тенденция пришла, как я указал выше, из Zollverein'a. Но не нужно забывать, что эта тенденция, составлявшая conditio sine qua non защиты изобретений в Германии (см. § 62), представлялась для Европы как таковой в некоторой степени роскошью. Иметь патент в Рейсс-Шлейтце и не иметь патента в Рейсс-Грейтце - немыслимо. Но иметь защиту в Испании и не пользоваться ею в Норвегии представляется экономически вполне допустимым. Потребность в общеевропейской унификации оказывалась, следовательно, гораздо менее острой: можно было значительно улучшить положение изобретателей, довольствуясь гораздо более скромными средствами. На изыскание этих-то паллиативов и обратили свое внимание члены конгресса 1878 г. Им предстояло разобраться в вопросе: нельзя ли, не унифицируя патентных законов, прийти как-нибудь иначе на помощь изобретателям, берущим патенты в различных государствах?

§ 64а. Теоретически, мыслимо несколько видов паллиативов, могущих заменить пока что унификацию патентных законов. Эти паллиативы, естественным образом, должны быть направлены на доставление изобретателям возможности получать за границей без труда патенты на такие изобретения, которые уже привилегированы у них на родине. Располагая эти паллиативы в убывающем - по широте постановки вопроса - порядке, мы получим следующую схему.

1) Изобретатель, получивший патент на родине, заявляет, в каких иностранных государствах он желает пользоваться параллельной защитой; местные власти пересылают соответственным управлениям копии описаний и чертежей; документы эти публикуются за границей, а изобретателю высылаются патенты каждой соответствующей страны. Этот способ был предложен впервые бельгийцем Tillière'oм1.

2) Изобретатель может заявить свои прошения, описания и чертежи у дипломатических и консульских агентов тех государств, где он желает получить защиту2. Эта мера, конечно, уменьшила бы расходы, сопряженные с пересылкой прошений и подачей их через поверенных,


1 Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, стр. 750; E. s. Weinlig, Loc. cit., стр. 252. Этот способ аналогичен с централизованной по Мадридскому соглашению 1891 г. заявкой товарных знаков.

2 Rapport à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, Bruxelles (?) 1850 (?), ст. 7.

193


но практически она была бы мало осуществимой, так как главная трудность для иностранных изобретателей заключается не в самой подаче документов, а в переводе и в приспособлении их к меняющимся требованиям каждой данной администрации.

Наконец, 3) изобретатель, получивший защиту на родине, пользуется правом приоритета за границей. Значение этого приоритета может быть изображено следующим образом: получив защиту на родине, изобретатель, обыкновенно, теряет некоторый промежуток времени на добавочные опыты или зондирование рынка, - раньше чем он решится сделать новые расходы на получение иностранных патентов; в этот промежуток времени, с одной стороны, изобретение может потерять свою новизну (об опытах будет напечатано в газетах или местное патентное учреждение опубликует представленное ему описание), а с другой - оно может быть заявлено за границей третьим лицом (добросовестным изобретателем или недобросовестным похитителем); для первого изобретателя, следовательно, является желательным, чтобы ему был гарантирован некоторый льготный срок для производства последующих заявок; этот срок и называется правом приоритета. В этом смысле еще Jobard1 предлагал гарантировать изобретателю, получившему патент на родине, исключительное право просить - в течение 12 месяцев - патенты в иностранных государствах. В том же смысле общество венских инженеров предлагало2 установить, что всякий патентодержатель, пока не истек срок его патента, имеет исключительное право просить защиты за границей (но на сроки не далее окончания его основного патента).

Когда исполнительная комиссия конгресса 1878 г. мало-помалу убедилась в невозможности объединить разномастные законодательства, она, силою вещей, пришла к тому, что вотировала о желательности введения права приоритета3:


1 М. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention etc., Bruxelles, 1848, ст. 3.

1 Congrès, 1878 г., прилож. № 9, III.

3 Ibidem, стр. 724 .- Ср. Coup d'oeil rétrospectif sur la propriété industrielle, в Ргорг. industr., I, стр. 9-11. - Ср. доклад Armengaud'jeune на конгрессе 1900 г.: Section I, question ГХ. Институт приоритета впервые предложен был в комиссии r. Barrault, в заседании 7 апреля 1879 г., Propriété littéraire etc., Dejey edit, Paris, 1880, стр. 92. Впрочем, о праве приоритета говорил, но без успеха, еще Armengaud jeune, на заседании 11 сентября 1878 г., Congres 1878, стр. 240. Для любителей могу дать следующие две справки: а) Кто первый предложил идею промышленного Союза"? Du/eux (Conférence de Rome, стр. 172) указывает на Romanelli; Казанский (Loc. cit, стр. 31) - Ha Bodenheimer'a; оба будто бы на конгрессе 1878 г. Между тем несомненно, что еще в 1873 г. W. Siemens ссылался на телеграфную унию как на предмет подражания (Erfindungsschutz etc., стр. XVI. - Ср. Ibidem, стр. 225, речь André), в) Кто первый выдумал институт приоритета!

Lloyd Wise весьма точно формулировал его в 1875 г. на международном конгрессе юристов (?) в Гааге, в 1875 г. (ср. Протоколы конгресса 1878 г., стр. 560). Ср. W. Lloyd Wise, Assimilation of the Laws and practice of various nations in relation to protection of inventions. "It seems reasonable that when a patent has been applied for in one country, subsequent publication of the invention during a limited period, say twelve monthes, should not necessary prejudice the original applicant rights to patents in other countries. To this end in depositing his original application, the applicant should be required to specify the countries in respect of which he desires to retain the option of obtaining patents, und in respect of each such country, should be required with his original application to deposit a nominal registration fee, and an extra copy of his provisional specification for immediate transmission to the country to which the reservation applies. A notification of the reservation should be entered on the records of the country in which the original application is made; and a like notification should accompany every document concerning the invention, officialy remitted to each of the countries reserved, the applicant to be deemed to have abandoned his right to ask for a patent in a country so re-sezved, where not exorcized within the delay above provided", стр. 4. - Ср. Закон С. Штатов, 4 июля 1836 г., секция VIII: "But nothing in this act etc..".

194


"Подача прошения в одном из договаривающихся государств присваивает (est attributif de priorité d'enregistrement) право приоритета в остальных государствах, в течение .... месяцев".

§ 65. 4 ноября 1880 г., стараниями французского правительства созвана была официальная конференция, которая должна была оформить и закрепить результаты, добытые конгрессом 1878 г. и его исполнительной комиссией. Конференция эта1 имела 12 заседаний (с 4 по 20 ноября 1880 г.); она выработала* проект международной конвенции, в которой занимающие нас в данный момент вопросы были разрешены следующим образом.

Предложенный для обсуждения конференции проект воспроизводил цитированное выше предложение исполнительной комиссии относительно права приоритета. При обсуждении, предложение это было признано недостаточно ясным. Бельгийский делегат, г. Demeur, указал в своей речи2, что право приоритета должно преследовать двоякую цель; с одной стороны, оно должно оберегать изобретателя от невыгодных последствий того разглашения, которое является необходимым и от его воли не зависящим следствием заявки на родине; с другой стороны - оно должно дать изобретателю некоторое привилегированное положение по отношению к более ранним заявителям (ср. § 64а). Поэтому, не возражая против предложенной статьи по существу, г. Demeur предлагал сделать к ней следующее редакционное дополнение:

"Поэтому заявка, сделанная изобретателем в других государствах до истечения срока приоритета, не будет опорочиваема (invalidé) на основании фактов, происшедших во время срока приоритета, как-то, например: вследствие чужой заявки, вследствие опубликования изобретения или употребления его третьими лицами и т.д.".


1 Conference internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1880,4°. Относительно внешней истории конференци 1880 г. см., напр., у Казанского, Ор. cit, стр. 33 или у Esperson, Op. cit, стр. 39. Русским делегатом был А. Небольсин. Loc. cit, стр. 50.

195


В приведенной цитате первый курсив (так в оригинале. - Примеч. ред.) относится, следовательно, к конкурентным заявкам, а второй - к иным видам разглашения. Предложение г. Demeur'а было принято в заседании 9 ноября.

Таков был результат, достигнутый конференцией 1880 г. по вопросу об облегчении иностранным изобретателям заявки за границей.

§ 66. Но конференция 1880 г. недаром была детищем конгресса 1878г.: ее авторы имели в виду гораздо более широкие задачи, все еще находясь под влиянием унификационных идеалов. Поэтому статья о приоритете была дополнена постановлениями унификационного характера. Я указал выше, что "постоянная комиссия" указала в этом направлении две нормы: уничтожение солидарности разноместных патентов и издание в каждом государстве официальной патентной газеты (см. стр. 192-193). В проекте конвенции 1880 г. эти нормы восприняты не были, и их место заняли другие, еще более скромные постановления. Так, ст. 12 проекта предлагала договаривающимся сторонам "устроить специально-центральные учреждения для выдачи публике справок о патентах", что и без конвенции существовало, кажется, во всех договаривающихся странах. Статьей 11 стороны обязывались "гарантировать временную защиту изобретениям, фигурирующим на официальных или официально признанных международных выставках". Наконец, более важную, но практически узкого применения норму содержала ст. 5, гласившая:

"Патентодержатель, ввозящий в то государство, где ему выдан патент, продукты, сфабрикованные в другом государстве Союза, не лишается за такие действия патента.

Впрочем, патентодержатель остается подчиненным обязательству эксплуатировать свой патент в том государстве, куда он ввозит патентованные продукты".

Статья эта имеет следующее значение и смысл. В числе договаривавшихся сторон фигурировала, как я указал выше, Франция; между тем французский закон 1844 г. содержал постановление, которому не было подобных в законах других договаривавшихся сторон и которое грозило нарушить систему взаимности, положенную в основание конвенции. А именно, ст. 32 этого закона грозила лишением патента всякому изобретателю, который ввез бы во Францию хотя один экземпляр патентованного продукта. Дабы восстановить равновесие между нормами права французского и соответствующими постановлениями других законодательств - пришлось именно создать цитированную выше пятую статью конвенции.

Из сказанного следуют такие два положения:

1) Конвенция 1880 г. явилась конечным результатом неудавшихся унификационных стремлений; она находится в некотором несоответствии с тем движением, коего детищем она должна быть признаваема; основной ее принцип, право приоритета (ст. 4), был сочинен как паллиатив в тот момент, когда выяснилась неосуществимость идеи унификации. Поэтому постановления конвенции 1880 г. носят резко намеченный двойственный характер: с одной стороны, ст. 5, 11 и 12 содержат (крайне незначительную по своим практическим последствиям) попытку провести унификационные начала, а с другой - ст. 4 проводит принцип приоритета, исходящий из прямо противоположного начала неприкосновенности отдельных законодательств. По вопросу о патентах конвенция 1880 г. не объединена, следовательно, никаким единым принципом.

2) Конвенция 1880 г. создана была французской исполнительной комиссией, по почину французского правительства и вследствие предложения, исходившего от конгресса 1878 г., на котором явно доминировали также французы. Поэтому конвенция 1880 г. носит явный отпечаток специфико-французских идей патентного права. Я указал выше, что ст. 5 целиком создана была по поводу одного постановления французского закона и что, следовательно, она не имела решительно никакого значения для сношений остальных государств союза между собою. Я укажу ниже, что и конструкция права приоритета имела (практически) значение главным образом по отношению к французскому закону и к тем законам романских государств, которые составлены по его образцу. Для американского права, например, (и, отчасти, для русского) эта конструкция является бесполезной: я покажу ниже, почему (см. § 70). Поэтому конвенцию 1880 г. нужно рассматривать как ряд уступок, сделанных Францией остальным членам Союза. И это свойство ее объясняется лишь тем, что остальные (оставленные мной без рассмотрения) статьи той же конвенции, в свою очередь, заключают ряд уступок, сделанных контрагентами - Франции, по вопросам о защите товарных знаков. Таким образом, для правильной оценки значения конвенции 1880 г. нужно не упускать из виду и этой второй ее двойственности. Патентные ее постановления суть цена, которую заплатила Франция за право включить постановления о товарных знаках.

Этой двойственностью определяется и вся дальнейшая судьба конвенции, к которой я теперь перехожу, отметив, предварительно, что окончательное подписание конвенции состоялось 20 марта 1883 г.1 и что в июле 1884 г. она вошла в силу.


1 Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1883. Официальные протоколы.

797


III

§ 67. Несколько месяцев спустя началась во Франции против конвенции ожесточенная кампания1. Главную причину возникновения и успеха этой кампании нужно видеть в происшедшей около этого времени перемене французской экономической политики, окончательно ставшей на сторону протекционизма2. Немаловажную роль играли также и личные отношения главного инициатора этой кампании, адвоката Donzеl'я - отношения, на которых не стоит здесь останавливаться.

Сущность аргументов, на которых противники конвенции 1883 г. основывали свои возражения против нее, сводится к следующему:

1) Всякая международная конвенция, говорили они, должна основываться на идее взаимности; между тем в число членов Союза были приняты такие государства, которые совершенно не могут обеспечить французам взаимности уже по той причине, что у них нет патентных законов (Швейцария, Голландия, Сербия). Поэтому голландцы вольны будут подделывать у себя французские изобретения, а Франция станет им облегчать получение патентов и, следовательно, возможность преследовать уголовным путем контрафакторов3. Ввиду крайней разнообразности законов о промышленной собственности, существующих в различных государствах, начало взаимности могло бы быть-де сохранено лишь в том случае, если бы для каждой из трех областей (патенты, марки, промышленные рисунки) была составлена особая конвенция, к подписанию коей допускались бы лишь государства, действительно защищающие данный род произведений. А иначе получается, что постановления конвенции 1883 г., касающиеся товарных знаков и составленные в выгодном для Франции духе4, соединены с


1 Общую библиографию этого вопроса см. у L. Donzel, Commentaire de la convention internationale signée à Paris le 20 Mars 1883, Paris, sans date (1891?), crp. 146-149. - Ср. также у Казанского, Op. cit., стр. 37-39. В частности, надо отметить самую книгу ОопгеГя, и затем: M. Bozérian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour, la protection de la propriété industrielle, Paris, 1885. L. Lyon-Caën et A. Cohen, De la Convention pour la protection de la propriété industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications urgentes à apporter à la loi du 5 Juillet 1844, Paris, sans date (1885?). Доклад Ernest Vallé, в Journal Officiel, Annexes, Chambres des députés, 1892, стр. 698-708. Анонимная статья в Propr. industrielle, VIII, № 6. - Ср. также статьи ОопгеГя в Journal des Procès en contrefaçon, II, стр. 3,19, 35, 51, 67, 83; III, стр. 17, 33,49,65, 81, ИЗ, 129 и т.д.; в Journal des Chambres de Commerce, 1885 и т.д. - A. Assi et Genes, La Convention du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, в Revue de droit commercial, 1886, стр. 65-96.

2 Bulletin du Syndicat des ingénieurs-conseils etc., II, стр. 6-7.

3 Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

4 Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20.

198


крайне дурно составленными нормами патентными, и притом не представляется возможным принять одни и отказаться от других*.

2) Каждая из статей, касающихся патентного права, содержит грубое нарушение французских интересов. Так, постановление ст. 5, разрешающее ввозить патентованные продукты, целиком отменяет соответствующую статью закона 1844 г., благодетельно будто бы влиявшую на развитие французской промышленности. "Отныне американцы перестанут изготовлять швейные и земледельческие машины на французской территории, а станут покрывать спрос почти исключительно ввозом; французские же фабриканты будут по-прежнему останавливаемы на границе С. Штатов колоссальными пошлинами"1. Швейцарское производство часов, в свою очередь, убьет промышленность Безансонского округа, и т.д. Надеяться-де на второй абзац той же 5-й статьи, обязывающий иностранцев фабриковать на французской территории, раз им будет разрешен ввоз, - невозможно: фабрикация всегда может быть симулируема; бороться с злоупотреблениями этого рода почти невозможно2.

3) Статья 4 также нарушает серьезным образом интересы французской промышленности. По закону 1844 г. изобретения не могли быть привилегируемы, если они были известны хотя бы из заграничных заявок. Такое положение дел было очень выгодно для французской промышленности: большинство иностранных изобретений оказывалось во Франции непатентуемыми, французские же изобретатели пользовались за границей гораздо большей свободой получения патентов, так как иностранные законы относились к изобретениям более либерально. Следовательно, в конвенции 1883 г. Франция добровольно отказалась от очень выгодной конъюнктуры3.

Но, кроме того, право приоритета и по самому существу своему является весьма опасным юридическим новшеством. До 1883 г. взявший патент был уверен, что право его будет охраняемо государством. Введение же иностранного приоритета внесло в дело защиты большую дозу неопределенности: заявитель патента в течение целых 6 месяцев находится под угрозой, что иностранец, на один день ранее его заявивший то же изобретение где-нибудь в Бразилии, явится во Францию и захватит в свою пользу данное изобретение. Есть и еще большие неудобства: начиная какую-нибудь новую фабрикацию, никто не может быть уверен, что через 6 месяцев не объявится бразильянец, имеющий право приоритета с такого числа, когда фабрикация еще не была начата, и, следова-

* См. § 66, в конце!

1 Petit Journal, 10 августа 1885 г., статья Thomas Grimm, Défense du travail national.

2 Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20 и мн. др.

3 Ibidem, 1885, стр. 391.

199


тельно, могущий потребовать закрытия фабрики, прекращения производства и т.д.1

Одна из филиппик против конвенции 1883 г., сводя воедино приведенные выше аргументы, заканчивалась тяжким обвинением против французских делегатов на конференции 1880 г.: "Если они были одурачены иностранцами, то должны быть лишены занимаемых ими ныне должностей; если же они сознательно предали "pour des motifs inavouables" интересы своей родины - они должны быть примерно наказаны"2. От конвенции же следует немедленно отказаться: во всем ее тексте только и есть одна порядочная статья, а именно та, которая дозволяет контрагентам свободно выходить из числа членов Союза3.

Встревоженное этой кампанией министерство торговли обратилось к торговым палатам с циркулярным запросом. Результаты оказались весьма невыгодными для конвенции 1883 г. 22 палаты высказались за полный и безусловный отказ от конвенции, 17 - за радикальное ее изменение и лишь 5 - за ее сохранение4.

Таково было положение дела, когда была созвана конференция 1886 г. в Риме для пересмотра постановлений конвенции 20 марта 1883 г.5

§ 68. Роль, которую играли французские делегаты на римской конференции 1886 г., нельзя не назвать двусмысленной. Председатель французского общества патентных агентов, Тhirion, в своей оценке этой роли высказался впоследствии следующим образом6: "Поручение, данное нашим делегатам, заключалось в том, чтобы, не доводя дела до полного разрыва, ввести в текст конвенции такие изменения, которые - смею утверждать - не только представляли отрицание основного принципа конвенции 1883 г., но, кроме того, находились в полном противоречии со взглядами, высказанными нашими же делегатами в 1880 году".

Сущность дела заключалась в том, что делегатам было предписано ввести в текст ст. 5 конвенции такие поправки, которые могли бы дать удовлетворение требованиям торговых палат. Намечено было поэтому крайне ограничительное толкование слова "introduire" (ввозить) - для того, чтобы патентодержатели обязаны были возможно более расширять фабрикацию и сужать ввоз. При всем том, однако, делегатам пред-


1 Donzel, Commentaire etc., стр. 426.

2 Petit Journal, 10 августа 1885 г.

3 Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

4 Donzel, Commentaire, стр. 417.

5 Conférence internationale de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, Rome, 1886. Официальные протоколы. - Ср. Esperson, Op. cit., глава III passim; У. Ravizza, La Conferenza internazionale dell'Unione pella protezione délia propriété industriale tenutasi in Romanel 1886, Milano, 1887; Казанский, Loc. cit, стр. 38-41.

6 Bulletin du Syndicat des ingénieurs-conseils, IV, стр. 2.

200


писано было поддерживать конвенцию в тех выгодных для Франции постановлениях ее, которые касались товарных знаков. В результате должна была получиться недостойная торговля: французы утверждали, что за нормы о знаках они дали слишком много уступок в статье о патентах, и просили "скидки".

Самые заседания римской конференции носили бурный характер: они сплошь наполнены борьбою между французской делегацией, с одной стороны, и белго-испано-итальянской коалицией - с другой1. Временами борьба эта обострялась до того, что в протоколах есть намеки на "недипломатические" разговоры между испанским и французским делегатами2.

На первом же заседании (1 мая 1886 г.) вопрос был поставлен ребром. Французская делегация предложила сделать следующего рода дополнение к ст. 5 конвенции3:

"В государствах, в которых под эксплуатацией изобретения разумеется фабрикация оного в пределах территории, ввоз патентованных продуктов может быть ограничен некоторым количеством экземпляров, по усмотрению компетентного министра".

Предложение это клонилось, следовательно, к тому, чтобы свести первый абзац ст. 5 до minimum'a практического значения: министр торговли ведь волен был бы разрешить "ввоз" всего 2-3 экземпляров.

В виде оружия против французов итальянская делегация выставила не менее радикальное предложение4:

"Второй абзац ст. 5 не лишает патентодержателя защиты в других государствах Союза, если он эксплуатирует свое изобретение на родине".

То есть предполагалось ввести в конвенцию постановление еще более либеральное, чем то, против которого боролись французы. Последние соглашались дозволить ввоз нескольких экземпляров, а итальянцы предлагали не только разрешить полную свободу ввоза, но еще и снять с патентодержателей обязательство производить фабрикацию на территории каждого отдельного государства.

Понятно, что подобное противоречие двух предложенных формул должно было внушить серьезные опасения за исход конференции. Поэтому на заседании 1 мая делегат Голландии, г. Snyder, прежде всего поставил "предварительный вопрос", указывая, что конвенция слишком молода, и поэтому может быть опасным подвергать ее коренному пересмотру через три г. после подписания. Это заявление было поддержано бельгийцами и итальянцами, заявившими, что они согласны лучше отказаться от своего предложения, чем допустить такой "пересмотр" конвенции, который мог бы привести к принятию французской формулы.


1 Для характеристики закулисной стороны этой борьбы см. Ibidem, IV, стр. 5-22.

2 Conférence, 1886, стр. 104.

3 Ibidem, стр. 91.

4 Ibidem, стр. 93.

201


После довольно длинных препирательств предложение г. Snyder'a было принято пятью голосами против четырех, - но было постановлено, в виде добавления, что можно будет предлагать введение в конвенцию статей "purement additionnels".

В заседании 4 мая в виде такого "дополнительного" предложения была поставлена на обсуждение новая формулировка французского тезиса, гласившая1:

"Каждое государство имеет право определить тот смысл, в котором его судьи будут интерпретировать слово exploiter".

То есть побитые на основном своем предложении французы решили спасти хотя бы вторую свою позицию. Дело в том, что термин "exploiter", употребленный в ст. 5 конвенции 1883 г., имеет, до некоторой степени, двоякое значение: эксплуатировать изобретение значит, с одной стороны, фабриковать его, а с другой -продавать, предлагать на продажу и т.д. Следовательно, французские делегаты опасались, чтобы на территории Союза не установилось окончательно то толкование, которое несколько раз было высказано в печати в промежуток 1880-1886 гг. и которое клонилось к признанию достаточным эксплуатированием простой продажи (а не фабрикации) изобретения на территории данного государства.

Последовавшее длинное обсуждение2 выяснило практическую ненужность французского предложения. Указано было, с одной стороны, что на практике в большинстве государств термин этот толковался именно в смысле фабрикации, а с другой - что какую бы узкость интерпретации ни ввело новое "добавление", оно все-таки не могло нарушить ясного смысла первого абзаца и заставить патентодержателей покрывать весь местный спрос лишь местной фабрикацией. Когда эта последняя оговорка была точно установлена председателем конференции, то к вотированию предложения не встретилось препятствий, и оно было принято 6 голосами против трех.

Остальные работы членов конференции, съехавшихся со столь противоположными тенденциями, не могли оказаться плодотворными. Хотя конференция и собиралась в общем на 10 заседаний, однако все последующие ее дебаты носят характер какой-то безучастной апатии. Кое-как были вотированы 11 мая две дополнительные статьи к тексту конвенции 1883 г. (вторая не касалась патентов) и инструкция о применении различных постановлений конвенции. Во всех прениях заранее


1 Conférence, 1886, стр. 99.

2 Ibidem, стр. 99-108.

202


чувствовалась уверенность, что новые акты останутся не ратификован-ными. Закрывая заседания конференции, министр Grimaldi мог сказать1: "Наши труды не составят эпохи в деле развития международной защиты промышленной собственности. Но трудно было бы и ожидать новых успехов для идеи бескорыстной защиты прав иностранцев в такой момент, когда государственные хозяйства наши переживают тяжелый кризис, вызвавший возрождение идеи национальной исключительности. Однако нам удалось спасти конвенцию 1883 г. от производившихся на нее нападок. Она вышла победительницей из серьезного испытания".

Акт 1886 г., имевший целью "засвидетельствовать, что конвенция вышла победительницей из серьезного испытания", конечно, не заслуживал практического применения. Он оставлен был нератификованным2.

§ 69. Неудача, постигшая работы римской конференции, вызвала необходимость устроить новое собрание для вторичного пересмотра предположенных изменений конвенции. По предложению испанского правительства делегаты собрались 2 апреля 1890 г. в Мадриде3.

Работы мадридской конференции отличались гораздо более мирным характером, чем работы конференции римской. Центр тяжести всех дебатов был перенесен на вопрос о товарных знаках, причем по этому вопросу достигнуты были весьма ценные результаты4. Что же касается патентного права, единственно интересующего нас в этом месте, то обсуждение сконцентрировано было на двух вопросах*.

Во-первых. Определение понятия "эксплуатация" было опять выдвинуто французами, причем они предложили вотировать без изменений то "добавление" к ст. 5 конвенции, которое уже было ранее принято римской конференцией (см. стр. 201).


1 Conférence, 1886, стр. 176.

2 В 1889 г. в Париже был собран третий конгресс промышленной собственности. Он был весьма неудачным и крайне малочисленным. Работы его не имеют никакого значения для истории разбираемых вопросов. Ср. Congrès international de la propriété indrstrielle. Procès-verbaux des séances, Paris, 1889.

3 Procès-verbaux de la Conférence de Madrid de 1890 de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, suivis etc., Berne, sans date (1892?). - Cp. Esperson, Loc.cit, crp 98-129; Teodore Meriey de Iturralde, La Union intemacional para la proteccion de la propriedad industrial, Madrid, 1890; Казанский, Loc. cit., стр. 41-44.

4 Arrangement concernant l'enregistrement international des marques de fabrique ou de commerce.

* Я оставляю в стороне мелкие постановления, не имеющие значения для эволюции основной идеи конвенции; эти постановления будут указаны ниже (см. §§ 76-79).

203


Противниками такого предложения выступили С. Штаты, незадолго перед тем вступившие в число членов Союза. Воспроизводя итальянскую формулу римской конференции (см. стр. 201), они предложили вотировать, что "патентодержатель, эксплуатирующий свое изобретение в одном из государств Союза, не может быть лишен патента за неэксплуатацию на территории других членов Союза"1. Мотивируя это предложение, американцы указывали, что они предпочли бы полное уничтожение всех обязательных эксплуатации, считая, что подобные вопросы лучше всего регулируются общеэкономическими законами спроса и предложения, но что, во всяком случае, они не считают возможным требовать от патентодержателя эксплуатации в каждом из государств Союза.

При обсуждении этих двух предложений произошел следующий знаменательный инцидент. Г. Stuart Wortley, делегат Великобритании, со свойственной его единоплеменникам деловитой точностью обратился к французской делегации с просьбой дать ему официальную справку2, как будут толковать во Франции слово "exploiter", если предлагаемая поправка будет вотирована. Г. Niсоlas (Франция) отказался ответить на такой вопрос, заметив, что "предлагаемая поправка предложена от имени не Франции, а Италии (?)". Делегаты Великобритании ответом этим не удовлетворились и уже вдвоем (Wortley и Bergne) прецизировали свой вопрос в том смысле, что объявили желательным знать, "позволит ли предложенная поправка отдельным правительствам запретить ввоз патентованных продуктов, кроме одного экземпляра". В ответ на это г. Pelletier (Франция) заявил, что "хотя делегаты и не уполномочены давать подобного рода объяснения, однако они думают, что предлагаемая поправка повлечет разрешение ввозить некоторое количество моделей". Выслушав затем заявление датского делегата ("в тексте конвенции говорится-де не о моделях, а о патентованных предметах") и шведского уполномоченного ("поправка не разрешает правительствам установлять определенный maximum ввоза"), конференция вотировала поправку восемью голосами против пяти.


1 Conférence, 1890, стр. 20.

2 Ibidem, стр. 136.

3 F. Seeley, History of the international Union for the protection of industrial property including a discussion etc., Washington, 1897; Sautter, La convention internationale pour la protection de la propriété industrielle aux Etats-Unis, в Bulletin du syndicat etc., Vil стр. 23-26; Morel and Frey-Godet, The International Union for the protection of Industrial Property, Berne, 1893. - Cp. De Pass, On the International Convention for the Protection of Industrial Property, в Proceedings of the Chartered Institute etc., IV, стр. 124-133; A. WoodRenton, De la protection internationale des inventions en Angleterre, Journal Clunet, XX, стр. 94 и сл. - Ср. "Des modifications à apporter à l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., XI, № 8.

204


§ 70. Во-вторых. Присоединение С. Штатов к Союзу (март 1887 г.) выдвинуло на очередь совершенно новый вопрос', не подвергавшийся ранее обсуждению. Как я указывал выше, конвенция 1883 г. была сделана под исключительным влиянием французских идей о патентном праве. Поэтому, между прочим, ее постановления о праве приоритета (ст. 4) оказались совершенно бесполезными в С. Штатах. Американское законодательство исходит прежде всего из положения, что опубликование изобретения, совершенное не более как за два года до заявки, не уничтожает права изобретателя на получение патента. Поэтому статья 4 конвенции не могла быть - кроме редких исключений - полезна иностранцам в их сношениях с американским патентным бюро ввиду того, что внутреннее законодательство С. Штатов без всякой конвенции гарантировало им в четыре раза более длинный охранительный срок. Кроме того, и самое понятие права приоритета совершенно не укладывалось в систему американского патентного права. Не нужно забывать, что ст. 4 устанавливает лишь приоритет для подачи прошения: тот, кто подал прошение в Италии, имеет право заявить как бы тем же числом и во Франции и таким образом восторжествовать над тем, кто подал во Франции раньше его французской, но позже итальянской заявки*. Практическая важность такого приоритета подачи прошения объясняется тем, что во всех континентальных законодательствах право получить патент присваивается первому заявителю изобретения. В выбранном мной примере (см. последнее примеч.), следовательно, французский патент был бы выдан изобретателю А. потому, что он имел приоритет подачи прошения. Но все эти соображения совершенно не применимы в С. Штатах, где момент подачи не играет никакой роли; американцы выдают патент не первому заявителю, а первому изобретателю (см. кн. II, гл. 2). Следовательно, приоритет подачи (ст. 4) не имел в С. Штатах никакого практического значения, не устраняя споров о первенстве изобретения.

Ввиду всего этого можно согласиться с теми американскими писателями, которые утверждали, что конвенция 1883 г. "having been framed exclusively upon european ideas, оказывалась бесполезной для иностранных изобретателей", ищущих защиты в С. Штатах.


*Изобретатель А. заявил в Италии 1 мая, во Франции - 15 мая. Изобретатель В. заявил во Франции 10 мая. А. имеет приоритет во Франции с 1 мая и считает подавшим как бы раньше, чем В. Ср. ниже, § 80.

205


Но - что гораздо важнее - оказывается, что постановления ст. 4 конвенции были практически бесполезными и для американских изобретателей, ищущих защиты на континенте. Происходило это вследствие существования в С. Штатах предварительного рассмотрения, требующего значительных промежутков времени. Американцу, заявившему патент на родине, крайне невыгодно делать заявки за границей до окончания предварительного рассмотрения: 1) потому, что защита за границей имеет коммерческую ценность только в тех случаях, когда указанное рассмотрение на родине привело к выдаче патента, а не к отказу; и 2) потому, что, заявляя патент за границей до окончания рассмотрения на родине, американец рискует получить иностранный патент раньше американского*. Выжидая же конца предварительного рассмотрения, американец в большинстве случаев лишается возможности воспользоваться сроками ст. 4 ввиду того, что от заявки до окончания рассмотрения почти всегда проходит гораздо более 6 месяцев.

Ввиду всех этих соображений американцы предложили изменить начальный момент для исчисления сроков приоритета, а именно признавать таковым не день подачи прошения (заявки), а день опубликования изобретения. Они мотивировали это предложение двояким образом1: 1) в странах, где нет предварительного рассмотрения, заявка и опубликование почти совпадают; поэтому естественно, что составители конвенции 1883 г. сочли эти два момента как бы за один; но, вникая глубже в их мысль, нельзя не увидеть, что они хотели обезопасить изобретателя от потери новизны, происходящей при заявке за границей (ст. 4, абзац второй); потеря же новизны, анализируя точно, происходит не в тот момент, когда изобретатель заявил изобретение (патентное учреждение может хранить таковое в тайне), а когда описание будет опубликовано; таким образом, логическое развитие основной идеи конвенции приводит именно к исчислению сроков приоритета со дня опубликования изобретения. 2) Вотирование подобной поправки могло бы "procurer quelques avantages à un people qui produit le plus d'inventeurs"; сделать же конвенцию 1883 г. не совсем бесполезной для американцев следует хотя бы в виде отплаты за ту необычайную либеральность, с которой законодательство С. Штатов относится к изобретателям иностранным.

Предложение американской делегации оспаривали англичане и французы с двух разных исходных пунктов. Первые стали2 на строго формальную точку зрения и, указав, что английское законодательство незадолго перед тем было приведено в согласование с текстом конвенции и что "поправка" заставила бы английское правительство сызнова ломать установившиеся нормы, объявили невозможным для себя вотировать американское предложение. Вторые3 ссылались главным образом на ту неопределенность прав, которая создана была бы введением поправки: американское предварительное рассмотрение тянется иногда годами и, следовательно, иностранные изобретатели оставались бы в неизвестности в течение гораздо более длинных сроков, чем шесть месяцев.


* Крайне невыгодная конъюнктура, ввиду постановлений о солидарности патентов.

1 Conférence, 1890, стр. 94.

2 Ibidem, стр. 95.

3 Ibidem, стр. 104 и 122.

206


Нейтральную позицию занял представитель международного бюро и швейцарского правительства, г. Henri Morel, который сделал согласительное предложение, клонившееся к тому, чтобы дозволить каждому государству самостоятельно определять исходный момент приоритета. Следовательно, в случае принятия этой поправки приоритет мог бы исчисляться для изобретателей различных стран - различно: для американцев - со дня опубликования, для французов - со дня заявки на родине*, и т.д.

Наконец, бельгийская делегация предложила разрешить спор еще проще, удлинив вообще сроки приоритета и доведя его для патентов до одного года1.

После длинных дебатов решено было поставить на голосование одну лишь поправку Моrel'я. Большинством восьми голосов против пяти она была отвергнута2.

Так как конференция 1890 г. не имела дипломатического характера, а представляла из себя лишь предварительное совещание специалистов по патентным вопросам, то на следующий год, 14 апреля 1891 г., созвана была в Мадриде официальная конференция делегатов, снабженных полномочиями для подписания выработанных протоколов.

По занимающему нас вопросу на конференции 1891 г. нужно отметить заявление итальянского делегата Maffei, отказавшегося3 подписать протокол, пока из него не будет вычеркнута статья об интерпретации слова "exploiter". Английский делегат отказался подписать тот же протокол, но без объяснения причин4. Таким образом, французская поправка привела опять к невозможности ратификовать дополнительный


* Несколько раз было высказано мнение, что подобная система создала бы необычайно привилегированное положение для американдев, которые стали бы пользоваться приоритетом в течение всего предварительного рассмотрения, плюс 6 месяцев. Не говоря уже о том, что Н. Morel'я, одного из лучших знатоков разбираемого вопроса во всем мире, невозможно a priori заподозрить в способности сделать такую грубую ошибку, я думаю, что указанное опасение вообще основано на недоразумении. Предположим, что заявка в С. Штатах совершена была 1 февраля 1896 г., а опубликование - 1 марта 1900 г. Принятие поправки Моrel'я или даже основной американской не удлинило бы срока приоритета для данного изобретения до 4 лет и семи месяцев. Длительность приоритета осталась бы в шесть месяцев (или семь). Практически: если бы постороннее опубликование было сделано 28 февраля 1900 г., т.е. до начала приоритета по американскому счету, то изобретатель вовсе бы лишился зашиты. Приведенное возражение исходит из предположения, что приоритет покрывает и срок до его начала. Ошибка. (Ср. наивные замечания в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, IV, стр. 278; верно у G. Maillard, Jahrbuch I, стр. 175.)

1 Conférence, 1890, стр. 104.

2 Conférence, 1890, стр. 123. - Ср. оригинальное предложение помочь горю "своими средствами", в Lettre des Etats-Unis, A. Pollock'a, в Propr. Ind., VII, стр. 20.

3 Conférence, 1890, стр. 182.

4 Ibidem, стр. 183.

207


протокол1, два главных постановления коего были мной анализированы в настоящем параграфе.

§ 71. Дальнейшая история конвенции 1883 г. может быть излагаема только с точки зрения того влияния на ее эволюцию, которое оказал новый фактор, появляющийся на сцене немного позже Мадридской конференции.

Этим новым фактором явилась Германия.

В момент основания Союза немецкое правительство отнеслось к новой идее весьма отрицательно. Если читатель вспомнит, при каких условиях собиралась конференция 1880 г., то он поймет, почему Германия должна была принять такую позицию. Только за три г. перед тем удалось издать - после чрезвычайно долгих и упорных усилий - общеимперский закон о патентах. Конференция же 1880 г. собиралась под знаменем, завещанным ей конгрессом 1878 г. и имевшим в качестве девиза идею унификации законов. Невозможно было и требовать поэтому, чтобы Германия согласилась, не испробовав своего закона на практике, опять пуститься в треволнения новой переработки его. Все эти соображения и были изложены в категорическом письме князя Hоhenlohе, датированном 12 июля 1880 г.2

Но, как известно, конференция 1880 г. и конвенция 1883 г. достигли более чем незначительных результатов в деле унификации (см. § 66). Таким образом, указанное выше препятствие устранялось само собой. Между тем самоисключение Германии из числа членов Союза быстро стало создавать ей массу неудобств. С одной стороны, невозможность пользоваться правом приоритета и ввозить во Францию патентованные продукты, не подвергаясь лишению защиты*, а с другой стороны, неудовлетворительность охраны немецких товарных знаков за границей стали скоро вызывать ропот у заинтересованных лиц3.


1 Propriété Ind., VIII, стр. 87. По странной иронии судеб в числе отказавшихся ратифицировать была и Франция! Ср. Ibid., стр. 57 и Bull, du syndic., XIII, стр. 32. Французская палата вообще неоднократно поступала весьма странным образом в вопросах ратификации международных договоров.

2 Conférence, 1880, стр. 148. - Ср. К. Klostermann, "Ueber die Möglichkeit und die Bedingungen eines internationalen Schutzes für die geistigen Schöpfungen auf dem Gebiete der Industrie", в Patentblatt, 1879, стр. 433-440; ср. Jahrb, ftlr Nationolöcon & Stat. etc., 1879, стр. 194 и сл. О втором проекте французской комиссии см. у С. Pieper, Gewerbe- und Industrieschutz, стр. 71-78. - Ср. L Nolle, Die Reform, etc., стр. 26-27.

* Хотя бы для рекламы, через коммивояжеров!

3 Несколько манифестаций в пользу присоединения Германии к Союзу: Journal Clunet, XII, стр. 474; Propr. Ind., I, стр. 8; также у L. Nolle, Die Reform etc., стр. 26; Deutscher Handelstag, 1885 г. - Ср. также E. Pouillel, Deutschland und die Union zum Schütze des geistigen Eigenthums", в Gew. Recht, I, стр. 5-7; Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 347 и 357; С. Fehlen, Rapport sur la situation de l'Allemagne au point de vue de l'adhésion à l'Union pour la protection de la propriété industrielle, в Annuaire, 11, стр. 27; С. Pieper, "Das erreichte und das erreichbare in Sachen der internationalen Vertrage zum Schütze des geweblichen Eigenthums", в Zeit, für den gew. Rechtsschutz, III, стр. 24-30 и 49-60; С. Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbessert? Nach den etc., Berlin, 1891, стр. 10-14; С. Pieper und P. Schmid, Geschichte der internationalen Union etc., Berlin, 1893 (?).

Манифестации против присоединения: O. Dambach, в Holtz. Handbuch, III, стр. 600; L. Nolle, Ibidem, стр. 140-143; "Avantages et inconvénients de la Convention, d'après une pétition présentée au Chancelier de l'Empire allemand", в Propr. Ind., XII, n" 3. - Ср. Ibidem, I, стр. 55.

208


Для того, чтобы создать возможность более энергичного воздействия на правительство, 12 октября 1896 г. созвана была в Берлине конференция заинтересованных лиц и обществ, главной темой для дебатов которой и послужил вопрос о присоединении Германии (и Австрии) к Союзу 1883 г.1 Два чрезвычайно подробных доклада были представлены по данному вопросу Fehlert'oм и Dr. Deutsсh'ом 2 (первая работа много короче, но гораздо основательнее). После непродолжительных дебатов конференция вотировала значительным большинством голосов, что присоединение Германии и Австрии к Союзу желательно, но п о д условием введения в текст конвенции 1883 г. некоторых изменений3. Особенно важное значение имеет, кроме того, вотированное 13 октября пожелание, чтобы приведение первой резолюции в действие было поручено особому, имеющему быть созданным, международному обществу, наподобие Association internationale pour la protection de la propriété littéraire. Почин принадлежал Dr. Osterrieth' y 4.

Дальнейшая судьба разбираемого вопроса тесно связана с историей именно указанной ассоциации, созданной почти исключительно стараниями Osterrieth'a. В короткое время ассоциация, принявшая название Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, объединила значительное количество членов (около 700) и устроила четыре международных конгресса5 (Вена - 1897, Лондон -1898, Цюрих - 1899 и Париж - 1900). Так как мне удалось участвовать в трех из этих конгрессов, то я могу излагать дальнейшее по личным воспоминаниям.

§ 72. Конгресс 1897 г.6 был многолюдным и довольно бестолковым сборищем; ввиду того, что составление сводного доклада по всем вопросам было поручено адвокату G. Maillard'y, одному из помощ-


1 A. Oslerrielh und J. Wechsler, Berichte und Verhandlungen der deutschoesterreichischen Gewerbeschutz-Conferenz etc., Berlin, 1896.

2 Ibidem, стр. 8-27 и 28-62.

3 Ibidem, стр. 67. 'ibidem, стр. 71.

5 Die Internationale Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz. Ihre Geschichte & ihre Arbeiten, Berlin, 1900.

6 Jahrbuch der internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz, Erster Jahrgang, Berlin, 1897. Ср. мою заметку в Журнале Юридического Общества, 1898, № 7.

209


ников знаменитого E. Pouillet, конгресс получил ярко выраженный характер утомительного однообразия: все прения сводились к диалогу между Maillard'oм и ораторами, диалогу тем более бесполезному, что оппоненты говорили в большинстве случаев на непонятных для французов языках, а французы вотировали, как один человек, "по Pouillet". Ввиду такого характера конгресса некоторые из видных немецких представителей (С. Pieper) уехали из Вены до конца заседаний. Ценность работ конгресса 1897 г. заключается, таким образом, отнюдь не в вотированных постановлениях, а в тех докладах, которые были в числе 36 представлены членами ассоциации и, в большинстве случаев, не были вовремя розданы конгрессистам ("типография опоздала"). Можно считать, что члены ассоциации вотировали на основании полного знакомства с этими докладами лишь в следующем году, в Лондоне.

Я указал выше, что Берлинская конференция 1896 г. вотировала резолюцию о желательности присоединения Германии и Австрии к Союзу 1883 г., под условием внесения в текст конвенции некоторых поправок. Конгресс 1897 г. и поставил себе первой задачей выяснить, в чем должны заключаться такие поправки. Силой вещей эти поправки намечались, очевидно, в тех же областях, с которыми мы имели дело при изложении работ двух официальных конференций, 1886 и 1890 гг.. Вопрос эксплуатации и вопрос исчисления сроков приоритета остались по-прежнему двумя главными моментами дебатов. Однако нельзя не отметить, что только вопрос о приоритете был поставлен приблизительно в прежней модуляции, - контроверза же об эксплуатации подверглась коренному изменению. Вплоть до 1891 г. ст. 5 конвенции составляла предмет нападок французских делегаций, желавших сузить ее значение; все предложения расширить ее (это явствует из предыдущего изложения) были выдвигаемы лишь в виде эвентуального оружия против французов. С 1896 г. вопрос начинает ставиться в обратном порядке: нападки производятся уже со стороны немцев, признающих ст. 5 недостаточно либеральной, - а французы впредь лишь защищаются. Такая эволюция контроверзы является вполне естественной, если вспомнить, что Германия, страна растущего экспорта, должна была требовать, как цены своего присоединения к Союзу 1883 г., дозволения ввозить во Францию патентованные предметы в гораздо более широких размерах, чем это было установлено ст. 5 конвенции и законом 1844 г.1


1 При обсуждении новеллы 1891 г. было заявлено в Рейхстаге: "Auf Seiten der Reichsverffaltung besteht durchaus die Auffassung, dass eine vollwirksame internationale Verständigung auf dem Gebiete des Schutzes der Erfindungen für Voraussetzung hat, dass man den Zwang der Aufführung in jedem der beiden vertragsschliessenden Lander nicht anfrecht erhalt". O. Schanze, Die Patentrechtliche Bestimmungen des deutsch-österreichischen Uebercinkommens etc., Manchen und Leipzig, 1894, стр. 33.

210


Следовательно, французам не только приходилось отказаться от мысли стеснить смысл ст. 5, но даже и идти на новые уступки. И оказалось, что выгоды, извлекаемые французскими (главным образом) виноделами из постановлений конвенции 1883 г. о товарных знаках, были настолько велики, что правительство согласилось сделать эти уступки, лишь бы сохранить в целости Союз.

Конгресс 1897 г. должен был именно выяснить, насколько широко можно было Германии и Австрии ставить свои требования.

Вопрос об исчислении сроков приоритета представил довольно мало затруднений1. Сущность требований Германии заключалась приблизительно в том же, чего просили и С. Штаты в 1890 г.: немецкий закон, так же как и американский, основан на принципе предварительного рассмотрения; следовательно, немцам, так же как и американцам, шестимесячный приоритет был недостаточным; так же как американцы, они требовали его удлинения.

Но всякое удлинение приоритета сопряжено с громадными неудобствами. В наиболее конкретной форме эти неудобства могут быть изображены так: почти все законодательства гарантируют право получения патента тому, кто первый заявил свое изобретение надлежащему учреждению*; следовательно, изобретатель А., заявивший свое изобретение 1 мая 1901 г. в немецком Patentamt'e, может более или менее легко удостовериться относительно своего права на патент; для этого ему нужно только установить по официальным немецким спискам, не было ли заявлено такого же изобретения до 1 мая 1901 г. Введение права приоритета усложняет изложенную комбинацию в том отношении, что абсолютная достоверность права изобретателя А. на получение немецкого патента может быть установлена только в том случае, если схожее изобретение не было заявлено в Германии ни до 1 мая 1901 г. без приоритета, ни в течение 6 следующих месяцев с приоритетом. Следовательно, если бы изобретатель А. пожелал иметь немедленно точную справку о действительности его заявки, то ему пришлось бы - при введении приоритета - разобраться не только во всех предшествующих немецких заявках, но еще и во всех заявках всех государств Союза за последние шесть месяцев. Да еще и найдя где-нибудь в Бразилии схожую заявку, изобретатель был бы в неизвестности относительно своих прав, так как они зависели бы от того, воспользуется ли или не воспользуется соответствующий бразильянец своим правом приоритета.


1 R. Wirth, Erfindungsschutz im Gebiete der internationalen Union, Jahrbuch etc., стр. 224 и сл. С. Fehlen, Die internationalen Beziehungen des deutschen Erfindungsschutzes zum ausländischen, Ibidem, стр. 309; Karmin, Erfindungsschutz, Ibidem, стр. 350 и сл.; M. Georgii, United States, Ibidem, стр. 384 и сл.; Armengaud jeune et E.Mack, Des effets de la Convention de 1883 en France et des améliorations à y introduire en ce qui concerne les brevets d'invention, Ibidem, стр. 408 и сл.; E. Carpmael, The effects & results of the International Convention on the protection of inventions in the United Kingdom of Great Britain und Ireland, & Suggestions as to its amendement, Ibidem, стр. 438; E. Imer-Schneider, Erfindungsschutz & falsche Herkunftsbeseichnungen, Ibidem, стр. 472; AI Pllenco, Russland & die Pariser Convention vom 30 März 1833. Ibidem, стр. 469.

* Я оставляю намеренно без рассмотрения некоторые известные уклонения от этого принципа.

211


Отсюда вытекает следствие: чем более длинен срок приоритета, тем более неопределенны права заявителей во всех государствах Союза. На это обстоятельство указывала еще французская делегация на мадридской конференции.

Конгресс 1897 г. поэтому правильно понял свою задачу, направив все свои усилия на то, чтобы указать способы, как надо построить удлинение приоритета для того, чтобы оно не влекло увеличения неопределенности прав.

Если не считать предложений очевидно непрактичных, то можно отметить три главных способа уничтожения неопределенности прав1. Располагая их в порядке убывающей радикальности, можно изобразить их следующим образом:

1) Французская "постоянная комиссия" предлагала создать при международном бюро общесоюзный регистр для заявки изобретений; подобно тому, как это установлено мадридским протоколом 1891 г. для товарных знаков, изобретатели заявляли бы свои прошения в Берне; международное бюро рассылало бы копии документов всем союзным правительствам, и изобретение оказывалось бы фактически заявленным во всех государствах Союза одновременно. Это предложение отклонено было по соображениям практической неосуществимости (бюро не может взять на себя перевод на все языки десятков тысяч сложных технических описаний и т.д.).

2) Немецкий патентный агент R. Wirth и француз Sautter2 предлагали поручить бернскому бюро печатать ежедневно список всех заявок, сделанных на территории Союза. Предложение это было отклонено ввиду невозможности поручить такую колоссальную работу (до 300 заявок в день?) ограниченным силам бюро, а также ввиду малой


1 G. Maillard, Die Internationale Union für den Schutz des gewerblichen Eigenthums. Die Pariser Konvention von 1883 und das Madrider Uebereinkommen, Ihre Wirkungen mit Bezug auf die internationale Bedürfhisse des Handels and der Indastrie. Abänderungsvorschläge auf Grund der heutigen Erfahrungen, в Jahrbuch etc., стр. 176 и сл.

2 Ibidem, стр. 181 и 418.

212


полезности, которую представлял бы колоссальный список заглавий, не сопровождаемый опубликованием ни чертежей, ни описаний1.

3) Наконец, француз Mack предлагал2 обязать лиц, желающих воспользоваться правом приоритета, посылать о том в соответствующие государства заранее извещения, что повлекло бы, очевидно, слишком значительные неудобства и расходы для изобретателей.

Таковы были предложения, имевшие целью ослабить неудобства, сопряженные с удлинением срока приоритета. Что же касается самого порядка исчисления этого срока, то конгрессу было предложено две формулы. Первая (Mack) воспроизводила' бельгийское предложение 1890 г., т.е. удлиняла срок приоритета до 12 месяцев со дня первой заявки. Вторая (Maillard) представляла4 видоизменение формулы Mоrеl'я (см. стр. 207), а именно предлагала каждому государству определять исходный момент для исчисления шестимесячного приоритета, сохраняя за изобретателем право заявить о своем желании воспользоваться как таким исходным моментом - днем заявки.

После довольно длинных дебатов принята была первая формула (12 месяцев).

Что же касается вопроса о формальностях, могущих ослабить неопределенность прав изобретателей, то все три указанные выше формулы были забракованы без особых дебатов как совершенно неудовлетворительные. На заседании 6 октября автором настоящей работы было указано5, что означенная неопределенность является злом неизбежным и не поддающимся устранению; что введение обязательных условий для лиц, желающих воспользоваться правом приоритета, необходимо; но что условия эти должны преследовать иную цель, а потому принять и иную форму.

Все соображения по этому вопросу подробно развиты мною в специальной статье, к которой я и отсылаю6. Здесь же изложу лишь вторую часть моего доклада: какую иную цель, кроме изложенной выше, могут преследовать формальности, обеспечивающие применение ст. 4 конвенции?

1 Аналогичное предложение было сделано на брюсселськой конференции 1897 г. см. Conférence de Bruxelles, Documents préliminaires, Berne, 1897, стр. 68.

2 Jahrbuch etc., стр. 178. 'ibidem, стр. 417.

4 Ibidem, стр. 182.

5 Ibidem, стр. 97.

6 Al. Pilenco, La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles, в Propr. Ind., 1897, стр. 171-176.

213

При внимательном анализе того юридического положения, которое создается введением института приоритета в системы европейских патентных законодательств, оказывается, что этот институт влечет необеспеченность юридических отношений еще и в другом отношении, кроме только что изложенного1. Эта вторая конъюнктура представляется, в конкретной форме, так: патент выдан во Франции 16 мая 1901 г.; несколько позднее обнаруживается, что этот патент ничтожен, так как соответствующее изобретение было, скажем, описано в журнале, вышедшем в свет 1 мая того же г.; закон указывает (ст. 30 § 2), что заинтересованные лица могут просить об уничтожении такого патента; но всем практикам известно, что в жизни никто никогда во Франции не предъявляет подобных исков; конкуренты предпочитают прямо эксплуатировать изобретение на свой страх, заранее зная, что патентодержатель или не предъявит обвинения в контрафакции, или - если предъявит - не добьется обвинения, так как контрафакторы будут эксципировать ссылкой на ничтожность патента; такая процедура и дешевле, и проще.

Право приоритета совершенно искажает стройность изложенной картины. Если опубликование изобретения совершено было менее чем за 6 месяцев до французской заявки, то конкуренты лишены возможности действовать с уверенностью в указанном выше порядке. Французский патент может оказаться заявленным 16 мая, но с приоритетом от 1 января. Институт приоритета, следовательно, создает патенты с фиктивными, заведомо ложными исходными датами: написано на нем "16 мая", а читать надо "1 января"; и притом, нет никакой возможности удостовериться в данном патенте, какова истинная его дата. Нельзя не признать, что подобное искажение одного из конститутивных моментов всякого европейского патента (по дате заявки определяется новизна, предварительное пользование, наказуемость контрафакции и т.д.) является чрезвычайно опасным, вредным и - в довершение всего - неопределенно долго длящимся неудобством2.

Ввиду этого мною и было предложено оставить вопрос о формальностях предварительных (см. выше, стр. 212) и обязать патентодержателей по крайней мере соблюдать формальность "последующую", клонящуюся к установлению точной даты патента, а именно:

"Обязать лиц, желающих пользоваться правом приоритета, чтобы они указывали на это при всех последующих заявках; такие указания должны быть воспроизводимы на подлинном патенте, с отметкою числа, с которого течет приоритет".

Принятие подобной формулы уничтожило бы существование патентов с фиктивными датами; к сожалению, конгресс вотировал мою


1 Ср. A.M. Clark, On the international Convention as it affects the Granting of Patents for Inventions, в Proceedings of the Institute etc., IV, стр. 138 и сл.

2 Подробности в указанной моей статье.

214


поправку лишь с присоединением оговорки, уничтожившей все ее практическое значение, а именно:

"...однако несоблюдение такой формальности не может лишить изобретателя права ссылаться на приоритет"1.

§ 73. Вторым вопросом, подлежавшим решению конгресса 1897 г., был вопрос об обязательной эксплуатации изобретения. Я указал выше (см. стр. 218), как повернут был этот вопрос к концу 90-х гг. Немцы считали за conditio sine qua non своего присоединения к Союзу, чтобы Франция отказалась от значительной части тех строгостей, которыми закон 1844 г. грозит патентодержателям, не фабрикующим своих изобретений на французской территории2. Французы принуждены были принять оборонительную позицию3, а один из них даже прямо перешел на сторону немцев, утверждая, что интерпретация слова exploiter, как fabriquer, ведет к абсурдному противоречию между первым и вторым абзацами ст. 5 конвенции и что единственным допустимым толкованием указанного термина должно быть exploiter-vendre4.

Вопреки ожиданиям, дебаты по вопросу об эксплуатации не оказались особенно длинными или оживленными. По-видимому, французы явились на конгресс с установившимся убеждением о необходимости уступок. Один только Аllart попробовал сопротивляться, да и то в скрытой форме3. Остальные ораторы соглашались идти навстречу немецким требованиям; различия их формул касались лишь частностей.

Так, Mainié предлагал уничтожать патенты лишь за тpехлетнюю намеренную неэксплуатацию6.


1 Jahrbuch etc., ст. 96-97. По ошибке редакционного комитета эта поправка не фигурирует в общей таблице резолюций. К вопросу о формальностях: V. Ravizza, Sülle condizioni per I'esercizio del diritto délia priorité stabilito dalla Convenzione etc., Milano, 1889; ср. "La jouissance du délai de priorité établi par l'art. 4 de la Convention est-elle subordonnée à l'accomplissement d'une formalité?", в Prop. Ind., XI, № 9; "Formalitees relatives à l'art. 4 de la Convention", IV, №11.

2 J. von Schütz, Ausübungszwang, Jahrbuch, стр. 237 и сл.; R. Wirth, Loc. cit., стр. 230-232; M. Greorgii, Loc. cit., стр. 388; Dr. Martins, Ibidem, стр. 70.

3 Armengand jeune et E. Mach, Loc. cit, стр. 420 (чрезвычайно дипломатичные умолчания!) и G. Maillard, Loc. cit., стр. 184 (уступки!).

4 Ср. Constant, De la déchéance du brevet pour défaut d'exploitation. Nécessité etc., Jahrbuch etc., стр. 423 и сл. (живо написанный, но неосновательный доклад, так как не считается с историей вопроса).

5 Jahrbuch, стр. 71: "Суды будут определять - согласно обстоятельствам дела и характеру изобретения, - нужно ли наказывать уничтожением патента за неэксплуатацию изобретения".

6 Ibidem, стр. 71.

215


Dr. Munk советовал1 заменить уничтожение патента обязательством или эксплуатировать, или выдавать лиценции, по определению надлежащей власти (прямая обязательность лиценции).

Докладчик, G. Maillard, предлагал2 уничтожать патенты лишь за неэксплуатацию в течение трех лет, соединенную с отказом в выдаче на соответственных условиях лиценции местным фабрикантам (косвенная обязательность лиценции).

Наконец, Constant стоял за полное уничтожение обязательной эксплуатации3.

Конгресс принял формулу Maillard'а как общее постановление, а предложение Constant'a - как идеальное пожелание4.

§ 74. Я не буду останавливаться с такой же подробностью на работах следующего конгресса, собравшегося в июне 1898 г. в Лондоне5: они в значительной степени повторяют то, что было сделано в Вене. Дебаты Лондонского конгресса имеют интерес главным образом со следующих двух точек зрения: 1) в конце 1897 г. в Брюсселе была созвана третья официальная конференция для пересмотра конвенции 1883 г. (см. ниже, § 75); конференция эта пришла к соглашению лишь по немногим мелким вопросам; главные же пункты (приоритет и др.) были "отложены" на неопределенное время в том расчете, что бельгийской дипломатии удастся привести государства Союза к соглашению путем частных переговоров; следовательно, все то, что было сделано в Вене по основным вопросам, оказывалось неудовлетворительным, и Лондонскому конгрессу предстояло выработать новые согласительные предложения; и 2) как я уже указал выше, дебаты Венского конгресса носили несколько спешный и неподготовленный характер ввиду запоздавшей раздачи конгрессистам оттисков докладов; следовательно, и в этом отношении Лондонский конгресс должен был подвергнуть немецкие резолюции окончательному и строго продуманному испытанию6.


1 Jahrfauch, стр. 73.

2 Ibidem, стр. 188.

3 См. прим. 4 на стр. 215.

4 Ibidem, стр. 73.

5 Я имею под руками французское издание: Annuaire de l'association pour la protection de la propriété industrielle, 2-me année, Paris, 1899. - Ср. мою заметку: "Второй международный конгресс промышленной собственности", в Журнале Юридического Общества, 1898, № 10.

6 Центральное значение в дебатах Лондонского конгресса занимал вопрос о применении ст. 6 конвенции в Англии. Однако я не буду касаться этой стороны дела, ввиду того, что она целиком относится к области зашиты товарных знаков. См., впрочем, указанную мою заметку.

216


Что касается права приоритета, то главный доклад, представленный по этому вопросу в Лондоне1, от имени инженеров Assi и Genes, высказывался чрезвычайно категорически против удлинения срока приоритета. Я не считаю нужным воспроизводить аргументы этого доклада: они повторяют уже известные из предшествующих страниц соображения о неопределенности правомочий, создаваемой всяким приоритетом вообще и длинным приоритетом, в особенности. Докладчики, очевидно, увлеклись абстрактно-теоретической стороной вопроса и потому, - забывая о тех практических соображениях, которые вызвали необходимость удлинить приоритет, - предложили вернуться к старому шестимесячному сроку. После краткого обсуждения2 предложение докладчиков было отвергнуто и заменено Венскими формулами, т.е. 12-месячным приоритетом со дня заявки, плюс "последующие" формальности (ср. стр. 214-215).

Вопрос об обязательной эксплуатации вызвал гораздо больше споров3. Впрочем, споры эти имеют лишь незначительный юридический интерес по следующей причине. Венская формула грозила уничтожением патента тому, кто "a repoussé une demande de licence présentée sur des bases équitables". Большинство техников-практиков обрушилось на эту формулу за ее "неопределенность"4: она-де предоставляет судам право ex post определять "соразмерность" и "несоразмерность" сделанных предложений; следовательно, она отдает целиком права патентодержателей на "произвол судей"; следовательно, ее нужно заменить таким постановлением, которое было бы ясным и "точным". Профессиональные юристы по горькому опыту знают, что все подобные стремления outsider'ов уничтожить сферу судейского усмотрения приводят или к юридическим уродливостям, или к позорным фиаско. В разбираемом случае та же судьба постигла, например, и следующую формулу, претендовавшую на "определительность": "обязательная эксплуатация должна заключаться в ежегодном предложении "par tous les moyens ordinaires de la publicité" - выдавать лиценции местным фабрикантам" (E. Веde). Я не останавливаюсь на других предложениях, так как они являются приблизительно однородными. После длинных дебатов3 принята была формула, предложенная докладчиком и несколько расширявшая венское постановление, а именно: патент не может быть уничтожаем ранее как через три г. после выдачи и при условии, что "патентодержатель не докажет наличности препятствий, мешавших ему эксплуатировать (ne justifie pas des causes de son inaction), - причем серьезное отыскивание лицензиатов или покупателей будет признаваемо за факт, устраняющий уничтожение патента".


1 CA. Assi et L.Genès, De la durée légale du délai de priorité, Annuaire, II, стр. 68 и сл.

2 Annuaire, II, стр. 469; ср. G. Maillard, Nouvel essai de révision prochaine de la Convention de Paris, Ibidem II, стр. 49.

3 E.Bede, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention, Annuaire II, стр. 78; H. Allart, Projet de modification de l'alinéa 2 de l'art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 86; W. Lloyd Wise, De l'obligation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la déchéance pour défaut d'exploitation dans les lois intérieures, Ibidem, стр. 98; Ch. Constant, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention etc., Ibidem, стр. 420.

4 Напр., von Schütz, Ibidem стр. 55 и 472.

5 Ibidem, стр. 472-477.

217


Работами Лондонского конгресса, в сущности, заканчивается пока влияние, оказанное ассоциацией на развитие разбираемых вопросов. Все мнения, представленные в среде ее членов, нашли свое выражение на этих двух собраниях - и конгрессы Цюрихский1 (октябрь 1899 г.) и Парижский2 (июль 1900 г.) только воспроизводили постановления Лондонского съезда.

§ 75. Я указывал уже выше, что в декабре 1897 г. в Брюсселе была созвана официальная конференция, которая должна была выяснить, насколько Франция согласна пойти на уступки по вопросам о приоритете и об обязательной эксплуатации изобретений и насколько, следовательно, мыслимо вступление в число членов Союза Германии и Австрии.

Конференция 1897 г.3 имела одиннадцать продолжительных заседаний, во время которых выяснилась невозможность согласить сталкивающиеся интересы сторон по указанным двум вопросам. После долгих обсуждений было решено поэтому отложить "продолжение" конференции на неопределенное время, до тех пор, пока сторонам не удастся прийти - дипломатическим путем - к какому-либо соглашению. Роль посредника приняло на себя бельгийское правительство, которое и сумело, к декабрю 1900 г., настолько подвинуть переговоры, что "вторая часть" конференции могла в три заседания благополучно разрешить оба указанные наболевшие вопроса.

Если рассматривать обе "части" конференции как одно целое, то вопрос о приоритете может быть изображен следующим образом4.

В предварительном проекте, составленном международным бюро, предполагалось увеличить срок приоритета до 12 месяцев и, кроме того,


1 Annuaire de l'association internationale pour la protection industrielle, 3-me année, Paris, 1900. - См. специально G. Maillard, De la révision de la Convention de Paris, стр. 9 и 109.

2 Труды Парижского конгресса пока еще не опубликованы. Я имею в руках следующие доклады, относящиеся к разбираемым вопросам: von Schütz, Observations sur l'obligation d'exploiter; G. Hoard De l'obligation d'exploiter l'invention brevetée; Armengaud jeune, Des moyens de faciliter à l'inventeur la demande de brevets dans les pays étrangers. - Ср. мои заметки в Праве, 1900, № 32 и 33.

3 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles du l -er au 14 Décembre 1897 et du 11 au 14 Décembre 1900, Berne, 1901.

4 Conférence 1900, стр. 35^0, 89,98, 144,163,167-170,210,305-306,381-382.

218


ввести "предварительные" формальности (см. стр. 212) в форме опубликования при бернском бюро всех тех заявленных изобретений, коих собственники (факультативно) выразят желание воспользоваться правом приоритета'. Несколько более строгую форму предварительных формальностей предлагало бельгийское правительство: оно хотело сделать подобное объявление о желании воспользоваться правом приоритета - обязательным2.

Германская делегация, поддерживая 12-месячный приоритет, стала по вопросу о формальностях на точку зрения того доклада, который мной был сделан на Венском конгрессе относительно "последующих" формальностей (см. стр. 213-214) и требовала, чтобы каждый изобретатель, желающий и могущий воспользоваться правом приоритета, указывал на это обстоятельство при всех последующих заявках и чтобы такое заявление было отмечаемо на соответствующих патентах. Притом германская делегация требовала соблюдения этой формальности, как conditio sine qua non3, т.е. принимая ту формулу, которая была предложена в моем докладе, а не ту, которая, вопреки моим указаниям, была вотирована в Вене (см. стр. 214).


1 Предполагалось ввести ст. 4 bis, редактированную так:

"Toute personne qui déposera une première demande de brevet dans l'Union sera admise à déclarer en même temps qu'elle réclame l'application du délai de priorité établi par l'article 4. Cette déclaration facultative pourra aussi être effectuée postérieurement, à un moment quelconque de la durée dudit délai.

Chacun des États contractants notifiera au Bureau international mentionné à l'article 13, les demandes de brevet qui auront fait l'objet de cette déclaration.

L'Administration intéressée mentionnera le fait dans ses registres et dans ses recueils officiels, ainsi que sur le titre du brevet.

Le Bureau international publiera ces demandes, et cette publication fera foi, jusqu'à preuve contraire, en ce qui concerne le point de départ du délai de priorité et l'identité des demandes de brevet déposées par l'ayant droit, pendant ce délai, dans les divers États de l'Union". Conférence, 1900, стр. 145.

2 Conférence 1900, стр. 89: "Quiconque voudra faire breveter dans un Etat de l'Union une invention pour laquelle aucune demande de brevet n'aura encore été déposée dans aucun autre pays, sera tenu de déclarer qu'il dépose une demande première en date. Les brevets obtenus à la suite d'une demande première en date non déclarée comme telle, ou à la suite d'une demande faussement déclarée première en date, seront déchus du bénéfice de l'article 4". Дальше, как в предложении бюро.

3 Conférence 1900, стр. 163: "Quiconque vondra réclamer, pour un brevet d'invention, le droit de priorité en vertu de l'art 4, sera tenu d'en faire la déclaration lors du dépôt, en indiquant la date de la première demande faite dans un autre pays de l'Union.

A défaut de cette déclaration, le déposant sera déchu du bénéfice du droit de priorité. La déclaration sera reproduite par les soins de l'Administration compétente sur le brevet délivré par elle".

Ср. мою статью "La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles", в Propr. Ind., 1897, №11.

219


Наконец, бельгийская делегация, не протестуя против 12-месячного срока, предлагала - по вопросу о "последующих" формальностях — предоставить полную свободу каждому из договаривающихся государств1.

При обсуждении вопроса в подкомиссии2 большинство высказалось за 12-месячный срок и против введения в текст конвенции каких-либо постановлений о формальностях (т.е. косвенно принимая бельгийское предложение?). Однако на заседании 13 декабря указанный 12-месячный срок не был принят единогласно: Франция, Португалия, Сербия и Тунис вотировали против, а Дания и Великобритания воздержались от подачи голоса. Если вспомнить, что "Тунис" на конференции 1900 г. (и на многих других) фигурировал исключительно для того, чтобы Франция могла иметь два голоса вместо одного, то окажется, что из солидных государств боролась против удвоения срока одна Франция. При таких условиях дальнейшее сопротивление оказалось невозможным, и на заседании 12 декабря 1900 г. указанный двенадцатимесячный срок был принят единогласно3.

Что касается [вопроса об] обязательной эксплутации изобретений, то он был разрешен следующим обарзом. Первоначальный проект бернского бюро предполагал ввести постановление такого рода4: "Патент, принадлжащий подданному одного из договаривающихся государств, не может быть объявлен прекратившимся вследствие отсутствия эксплуатации на территории данного государства, кроме тех случаев, когда патентодержатель, по истечение трех лет со дня выдачи патента, отказался бы выдать просимые третьими лицами - на соответственных условиях - лиценции* (demandes de licences reposant sur des bases équitables)".

Подкомиссия, собравшаяся под председательством французского делегата M. Pelletier, отвергла указаное преложение бернского бюро и предложила заменить его формулой, приводившей конференцию обратно к постановлениям французского закона 1844 г., т.е. "патент недействителен, если изобретатель не эксплуатировал его без уважительных причин в течение ... лет5". При голосовании был предложен сначала 3-летний, а затем 2-летний срок. Против первого вотировали те же четыре государства, что и против длинного приоритета: Франция, Португалия, Сербия и Тунис. Двухлетний срок был после


1 Conférence 1900, стр. 167: "L'administration de chaque pays resterait libre de fixer les formalités à remplir pour jouir du droit de priorité".

2 Conférence 1900, стр. 210.

3 Ibidem, стр. 382.

4 Conférence 1900, стр. 87. - Ср. формулу Maillard'a, выше, стр. 216.

* Косвенная принудительность лиценции, ср. кн. III, гл. 3.

5 Conférence 1900, стр. 317: "dans les cas ou le breveté ne justifierait pas des causes de son inaction".

220


этого принят единогласно1. Таким образом, оказывалось, что Франция упорно отстаивала свою устаревшую систему и не соглашалась идти ни на какие уступки. Недаром поэтому представитель Германии сделал, при голосовании разбираемого вопроса, весьма знаменательное заявление2: он указал, что Германия предпочла бы - ввиду малой уступчивости Франции — прибегнуть к решительному и последнему средству, т.е. к так называемой системе Unions restreintes. По этой системе внутри большого Союза образовался бы Союз "суженный" из тех государств, которые согласились бы отказаться от обязательной эксплуатации: а при данных обстоятельствах подписание такого суженного Союза равнялось бы исключению Франции и "Туниса" из числа членов Унии3.

На заседании 12 декабря 1900 г. Франция наконец уступила, согласившись на 3-летний срок. Окончательно вотированная статья приняла, таким образом, следующий вид:

"В каждом государстве патентодержатель не будет лишаем своего патента за неэксплуатирование изобретения раньше как через три г. со дня заявки в данном государстве, и иначе как если он не представит в свое оправдание уважительных причин".

Так закончилась семнадцатилетняя бобрьа за два основные постановления конвенци 20 марта 1883 г. Защита изобретателей сделалась, в 1900 г., немного более широкой, чем какой она была в момент своего наинизшего уровня (ср. § 63).

Непосредственным результатом уступок, сделанных Францией, были два заявления представителей Германии и Австрии о том, что их правительства в непродолжительном времени присоединятся к Союзу 1883 г.4

IV

§ 76. В настоящее время содержание конвенции - в тех ее частях, которые касаются патентного права - может быть изображено в таком виде3.

"Одинаково воодушевляемые желанием обеспечить, по взаимному согласию, полную и действительную защиту промышленности и торговли своих подданных, а также желанием усилить охрану прав изобретателей6..." одиннадцать государств заключили "Союз для защиты про-


1 Conférence 1900, стр. 322.

2 Ibidem, стр. 317-318.

3 Идея Unions restreinte была проведена уже и в предложении бюро, ср. Ibidem, стр. 87.

4 Conférence 1900, стр. 393 и 401.

5 Ср. Казанский, Союз, стр. 51 и сл. Много не идущих к делу рассуждений: об удобстве заменить "исполнительные регламенты" - "заключительными протоколами" (стр. 56-57), о желательности предоставления права голоса колониям (стр.65) и т.д.

6 Préambule, конвенция 20 марта 1883 г.

221


мышленной собственности". Эти одиннадцать государств были: Бельгия, Бразилия, Испания, Франция, Гватемала, Италия, Голландия, Португалия, Сальвадор, Сербия и Швейцария. К ним присоединились:

1. Великобритания - 17 марта 1884 г.

2. Тунис - 20 марта 1884 г.

3. Доминиканская Республика - 20 марта 1884 г.

4. Эквадор - 21 декабря 1884 г.

5. Швеция и Норвегия - 1 июля 1885 г.

6. С. Штаты С. Америки - 30 мая 1887 г.

7. Нидерландские колонии Ост-Индии - 1 октября 1888 г.

8. Суринам и Кюрасао - 1 июля 1890 г.

9. Новая Зеландия и Квинслэнд - 7 сентяря 1891 г.

10. Дания - 1 октября 1894 г.

11. Япония - 1 июля 1899 г.

Из числа перечисленных государств некоторые уже вышли из состава Союза. Сюда относятся:

12. Эквадор - 26 декабря 1885 г.

13. Сальвадор - 17 августа 1886 г.

14. Гватемала - 8 ноября 1894 г.

Что касается Доминиканской Республики, то она, отказавшись от Союза 15 марта 1888 г., снова вступила в число его членов 1 июля 1890 г.

Таким образом, к 1 января 1901 г. Союз для защиты промышленной собственности состоял из 17 государств1 и ожидал присоединения еще двух великих держав.

Государства, не состоящие еще членами Союза, могут, на основании ст. 16 конвенции, присоединиться к нему путем простой нотификации швейцарскому федеральному правительству, которое, со своей стороны, оповещает остальных членов Унии. Присоединение начинает производить юридические последствия через месяц после указанной нотификации, кроме тех случаев, когда само вступающее государство укажет более поздний срок.

§ 77. Действие конвенции распространяется на две категории лиц: 1) на подданных договаривающихся держав2 (sujets ou citoyens) и 2) на лиц или домицилированных на территории Союза, или имеющих в одном из государств Союза серьезное и действительное (effectif et sérieux) промышленное или торговое заведение3.

Последнее постановление долгое время служило, особенно во Франции, объектом жестоких нападок. Дело в том, что в тексте конвенции


1 См. Ргорг. Ind., XVII, стр. 1.

2 Конвенция 1883 г., ст. 2. Где бы они ни были домицилированы, ср. Conférence 1880, стр. 133 и 139.

3 Ibidem, ст. 3.

222


1883 г. не было слов "efiectif et sérieux", вставленных лишь в 1900 г. Поэтому первоначальный текст ст. 3 позволял противникам Союза утверждать, что эта статья открывает широкий простор всякого рода злоупотреблениям. Donzel, о котором я говорил выше, во время поднятой им кампании, писал: достаточно немцу или австрияку завести ничтожную лавочку на французской территории, для того чтобы пользоваться всеми преимуществами Союза; "статья 3 есть клаузула наиболее благоприятствуемой нации, примененная к неподписавшим договора державам, т.е. беспримерный факт в анналах дипломатического искусства1".

Хотя уже и до 1900 г. было неоднократно указываемо, что текст 1883 г. отнюдь не обязывает государства признавать промышленным заведением, дающим право на защиту, всякую лавочку, pro forma заведенную на территории Союза2, - однако на брюссельской конференции решено было expressis verbis уничтожить могущие возникнуть сомнения. Французские делегаты попробовали было провести поправку, которая требовала от иностранцев, чтобы они имели на территории Союза главное (principal) свое торговое или промышленное заведение3. Но встретивши сильную оппозицию со стороны англичан, они удовольствовались введением вышеуказанных слов "effectif et sérieux"4.

Изложенные постановления ст. 2 и 3 в свое время возбудили во французской литературе одну небольшую контроверзу, которую я не считаю возможным обойти молчанием. А именно, поднят был вопрос о том, может ли фpанцуз, живущий во Франции, заявить свое изобретение, напр., в Италии и потом воспользоваться во Франции правом приоритета, предоставляемым ст. 4 конвенции? "La convention estelle applicable en France à ses nationaux?" Для оценки практического знания этой контроверзы укажу, что - как утверждал в свое время Assi5- утвердительный ответ может, в некоторых конъюнктурах, не расширять, а, наоборот, сужать права французов. А именно, по ст. 10 конвенции 1883 г. можно налагать арест на ввозимые во Францию продукты (saisie à l'importation), если они снабжены ложным указанием на место изготовле-


1 Цит. в Ргорг. Ind., II, стр. 10. - Ср. аналогичные заявления Assi, в Bulletin du syndicat etc., II, стр. 13. - Ср. Donzel, Commentaire, стр. 181.

2 Напр. L Lyon Caen etA.Cahen, De la convention pour la protection de la propriété industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications etc., Paris (1885?), стр. 9-10. - Ср. Tribunal de Commerce de Bruxelles, 11 декабря 1890 г.: "Par établissements industriels ou commerciaux, l'art 3 entend des établissements de production; il ne suffit pas, pour qu'il puisse invoquer le bénéfice da traité de l'Union, qu'un Autrichien ait en Belgique une simple saccursale de vente, où il cherche à écouler les produits de son industrie fabriqués à l'étranger". Journal Clunet, XIX, стр. 1015.

3 Conférence 1900, crp. 163.

4 Ibidem, стр. 196-200.

5 Ср. Assit et Gênés, La convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle, в Revue de droit commercial, indrstriel et maritime, 1886, стр. 61 и сл.

223


ния продукта, соединенным с фиктивной фирмой (fausse indication de provenance, jointe à un nom commercial fictif). Между тем по ст. 19 французского закона 1857 г. для применения ареста при ввозе достаточно одного ложного указания на место изготовления продукта (vin de Champagne), хотя бы и не соединенного с фиктивной фирмой. Следовательно, французский импортер, ссылаясь на конвенцию 1883 г., мог бы совершать такие действия, которые запрещены ему национальным законом.

Отрицательный ответ на изложенный выше вопрос можно найти у: Assi et Genes', Seligman2, Weiss'H др.

Положительный ответ можно найти: в официальном журнале Союза4, yDelhumeau5, Mainié6, Pouillet'.Devaux'Hflp.

Мне кажется, что эта контроверза вовсе не заслуживала той полемики, которая была создана по поводу ее. В тех странах, где при промульгации конвенции не было expressis verbis оговорено, что пользование правом приоритета не распространяется на местных подданных - необходимо считать правильным, очевидно, утвердительный ответ: "да, конвенция применяется к французам во Франции". Установление такого юридического режима, при котором местные подданные пользовались бы меньшими правами, чем иностранцы - не может быть подразумеваемо. Ведь пользуются же русские подданные конвенционными тарифами. Единственная поправка, которую необходимо - по моему мнению - внести в изложенное решение контроверзы, касается приведенного выше мнения Assi. Я думаю, что его опасения ошибочны: француз во Франции может пользоваться ст. 4 конвенции (приоритет), но не может пользоваться ст. 10 (уменьшенная репрессия за ложные указания места происхождения продукта). Противоречие этих двух тезисов является лишь кажущимся. Не надо забывать, что все унитарные конвенции основаны на принципе minimum'a защиты: государство вольно защищать иностранцев более широко, чем это установлено конвенцией, но не вольно защищать их менее широко. Следовательно, Франция вольна издать постановления, запрещающие ввозить во Францию вина с ложным указанием места, хотя бы и без присоединения фиктивной фирмы; и если такие постановления изданы (закон 1857 г.), то они применимы и к иностранцам, и к французам.


1 Loc. cit, стр. 71.

2 Congrès 1889, стр. 49.

3 A. Weiss, Traité théorique et pratique de droit international privé, vol. II, Paris, 1894, стр. 331, прим. 1.

4 Ргорг. Ind., XI, стр. 7.6 и X, стр. 142.

5 E.Delhumeau, De la propriété industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889, стр. 147.

6 Répertoire alphabétique général, v° Brevet, № 1963.

7 E. Pouillet et G. Pie, Convention, стр. 15.

8 L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892, стр. 92.

224


§ 78. В чем заключаются те преимущественные права, которые гарантированы конвенцией перечисленным в § 77 лицам?

Я указывал выше (§ 66), что постановления конвенции 1883 г., касающиеся изобретений, распадаются на две группы, а именно: А) постановления унификационные, В) постановления, имеющие целью заменить унификацию (паллиативные).

К первой категории относятся:

I. Статья 4 bis конвенции, коей уничтожается солидарность патентов, взятых в различных государствах Союза. Под солидарностью патентов разумеется следующее: во многих законодательствах (в России: Положение, ст. 16) существуют постановления, запрещающие выдавать патенты на более долгий срок, чем тот, на какой выдан уже где-нибудь за границей патент на то же самое изобретение. Вопросу о вредности этого института для развития правильного правооборота я посвящу, в своем месте (кн. III, гл. 5), особый экскурс. Здесь же лишь намечу постановку вопроса: по действующему русскому праву, "действие привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное уже за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, не может простираться долее срока иностранной привилегии, а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то действие привилегии в России прекращается с истечением кратчайшего срока, на который была выдана привилегия за границей".

Из точного смысла приведенной статьи следует, что одновременное прекращение русской и иностранной привилегии обязательно лишь при наличности следующих двух условий:

а) Иностранная привилегия должна быть уже выдана в тот момент, когда заявляется изобретение в России. Следовательно, солидарность не применяется во всех тех многочисленных случаях, когда в момент русской заявки изобретение представляется уже заявленным, но еще не патентованным за границей. И следовательно, русский патент может продолжаться гораздо дольше, чем многие иностранные привилегии, раз только они выданы достаточно поздно: а это обстоятельство в корне подрывает тот принцип, коим руководились составители Положения ("русская промышленность отнюдь не должна быть обременяема монополиями в такое время, когда промышленность иностранная уже сделается свободной"); впрочем, этот принцип подрывается еще больше соображениями такого рода: "если действительно стараться, чтобы русская промышленность не была обременяема узами, от коих свободны иностранцы, то не следовало ли бы постановить, что патенты в России выдаются только тогда, когда данное изобретение запатентовано во всех иностранных государствах без исключения?"

б) Русская привилегия не должна простираться долее "срока" иностранной привилегии. Установившаяся практика понимает под этим "сроком" ту максимальную продолжительность, на которую может рассчитывать данный иностранный патент. А так как во многих государствах патенты могут прекращаться по различным причинам (неуплата пошлин, отсутствие эксплуатации и т.д.) гораздо ранее той даты, которая для них установлена de jure, то и результате оказывается, что русские патенты все-таки продолжают действовать в такое время, когда de facto соответствующие иностранные привилегии уже давно прекратились. Это обстоятельство также наносит очень сильный удар целостности вышецитированного "принципа".

Ввиду давно сознанных перечисленных неудобств системы солидарности, члены Союза при первой возможности и без всякой борьбы внесли указанную выше ст. 4 bis, коей солидарность отменяется по отношению ко всем патентам, которые взяты на территории Союза или даже вне таковой лицом, пользующимся защитой конвенции.

§ 79. П. Статья 5 конвенции отменяет то запрещение ввозить патентованные продукты из-за границы, которое существовало до подписания конвенции 1883 г. во Франции.

Эта же статья установляет, что патентодержатели не освобождаются от обязанности эксплуатировать свои изобретения на территории каждого государства Союза.

Я подробно излагал выше (ср. §§ 73-75), какая борьба возникла по поводу этой статьи и чем эта борьба кончилась (см. стр. 220-221). Так как все незначительное, в сущности, содержание указанной статьи было исчерпано мной в указанном историческом экскурсе, то я и не считаю нужным долее останавливаться здесь на ней.

III. Статья 11 обязывает договаривающиеся державы гарантировать временную защиту тем изобретениям, которые будут выставляемы на официальных или официально признанных международных выставках, устраиваемых на территории одной из таких держав.

Подробности относительно положения этого - малосущественного - вопроса в современных законодательствах, см. § 112.

IV. Наконец, ст. 12 обязывает договаривающиеся державы иметь централизованные специальные учреждения для сообщения заинтересованным лицам справок по патентным делам.

А ст. 5 заключительного протокола добавляет, что для облегчения выдачи указанных справок каждое государство будет, по возможности, издавать специальный патентный периодический листок1.


1 Я оставляю в стороне вопрос об организации международного бюро, созданного конвенцией 1883 г., так как он не касается непосредственно избранной мной темы. Для справок может быть полезен Казанский, Союз, стр. 84-110.

226


§ 80. Ко второй категории относятся:

I. Постановление ст. 2 о полной ассимиляции прав иностранных изобретателей с правами местных подданных, - постановление малосущественное, ибо такая ассимиляция по патентным делам существовала и ранее подписания конвенции 1883 г.1

II. Постановления ст. 4 о приоритете2.

К тем догматическим указаниям, которые я должен был предпослать в историческом очерке (ср. §§ 70-75), прибавлю здесь лишь краткий анализ вопроса о юридической конструкции права приоритета.

Вопрос этот является в литературе весьма спорным. Доминирующая доктрина, долгое время черпавшая главную свою силу из того обстоятельства, что ей открыто патронировало международное бюро3, изображала право приоритета в виде особой фикции: последующие заявки будто бы фингируются сделанными не в тот момент, когда они действительно совершены были в каждом данном государстве, а в тот более ранний момент, когда была сделана заявка, от которой считается приоритет. Бернское бюро считало эту конструкцию настолько удобной, что даже предлагало, в 1897 г., ввести ее целиком в текст ст. 4*.

Для того, чтобы оценить по достоинству эту конструкцию, необходимо, прежде всего, иметь в виду те причины, которые повлекли ее появление на свет. Оказывается, что эти причины могут быть весьма точно установлены. Когда во Франции начата была кампания против конвенции 1883 г. (см. § 67), то одним из главных аргументов Donzel'я и его сотоварищей было утверждение, что конвенция эта нарушает ос-


1 Ср. Protocole de clôture, ст. 3 (cautio judicatun solvi!)

2 Из литературы этого вопроса отмечу: Köhler, Handbuch, § 119 "Article 4 de la Convention", в Propr. Ind., II, № 3 "L'art 4 et les brevets d'importation" в Ргорг. Ind., II, № 4; E. Pouillet, Lettre de France в Propr. Ind., VII, № 11; Анонимная статья в Ргорг. Ind., X, №№ l, 2 и 3; У. Hayes, Les brevets britanniques antidatés, в Propr. Ind., V, № 1 и 2 (специально о вопросе распространения ст. 4 на подданных каждого данного государства); E. Pouillet, "Du sens de l'art. 4 de la convention internationale", в Propr. Ind., X, № 2; Avis № 24, в Propr. Ind., X, стр. 82; E. Pouillet, Lettre de France, в Propr. Ind., VII, № 5; "De la divulgation de l'invention par son anteur pendant le délai de priorité", в Ргорг. Ind., VII, № 10; E. Picard et J.Borel, "Critique du jugement du tribunal correctionnel de Paris concernant. l'application de l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., VII, стр. 133-136; "Encore quelques remarques sur l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., IV, стр. 132.

3 Напр., "Avis et renseignements", в Propr. Ind., X, стр. 158.

4 Conférence 1900, стр. 40: "En conséquence, le dépôt ultérieurement opéré dans l'un des autres Etats de l'Union, pendant le cours de ces délais, produira les mêmes effets que s'il avait été effectué à la date ou les délais précités auront commencé". Cp. Cotarelli, La legge italiana etc., стр. 7-8: "Essa contiene la fizione legale, per cui una demanda di brevette, depositata in uno dei paesi dell'Unione e ripetnta nel nostro paese sui sei mesi ehe seguono a questo deposito, si reputa fatta, anche nel nostro paese, alla data del primitive deposito".

227


новные начала французского исконного законодательства о патентах: по закону-де 1844 г. изобретение должно быть новым, неизвестным к моменту подачи прошения (заявки), - а конвенция вводит патентование таких изобретений, которые уже опубликованы за целых 6 месяцев до заявки во Франции. Для того, чтобы парировать этот аргумент, защитники конвенции и выдумали теорию о фикции. Отнюдь нет, говорили они, конвенция не изменяет основного принципа новизны; нужно только фингировать, что заявка с приоритетом сделана в более ранний момент той заявки, от которой приоритет исчисляется. И тогда получится, что изобретение будет патентовано во Франции не "несмотря на то, что оно уже утеряло новизну", а потому, "что в (фиктивный) момент второй заявки оно еще было новым"1.

Конструкция указанной фикции казалась настолько заманчивой и простой, что даже и некоторые немецкие ученые присоединились к ней. Так, Коhlеr в 1892 г. писал2: "Сущность права приоритета заключается в том, что заявка, совершенная в одном государстве, заключает в себе implicite заявку в остальных государствах, но с тем одним, однако, условием, что положение будет регуляризовано в определенный срок... Подобное объяснение вполне соответствует основной идее конвенции, стремившейся к созданию единой, на весь мир действующей заявки"3. Даже в официальном договоре, заключенном Германией со Швейцарией 13 апреля 1892 г.4, право приоритета было изображено так (ст. 3): "Когда изобретение... будет заявлено в одном из договаривающихся государств и потом, до истечения 3-месячного срока, также и в другом из договаривающихся государств, то вторая заявка будет рассматриваться как бы сделанной в тот момент, когда была сделана первая заявка"5.


1 Hoard, цит. L. Lyon-Caën etA.Cahen, La Convention etc., стр. 14: "La Convention ne déroge pas à l'art. 31. Elle s'applique au moyen d'une fiction; l'inventeur breveté en pays étranger et qui viendra, six mois après, se faire breveter en France, en réclamant le bénéfice de la Convention, échappera à la rigneur de l'art. 31 non pas par exception et quoique son invention soit déjà publique, mais parce qu'il sera réputé avoir pris son brevet français à l'instant même où il prenait son brevet étranger; la publicité résultant du brevet étranger sera ainsi censée n'avoir pas précédé la demande du brevet français, lequel, au moyen de cette fiction, sera valable sans sortir de l'application de l'art. 31 ". E. Pouillet, исходя из той же тенденци, приходит к еще более невозможным результатам: "Breveté dans un des pays de l'Union, l'inventeur est réputé breveté (?) du même coup dans tous les autres pays de l'Union, à la condition seulement qu'il y régularise (?) sa situation dans un délai déterminé". Lettre de France, в Propr. Ind., VII, №11.- Contra Repert. gen. alphab., v° Brevet, № 1970.

2 Propr. Ind., VIII, стр.96.

3 Утверждение исторически неверное!

4 Recueil, IV, стр. 671. - Ср. австро-венгерский "Oresetz zur Abänderung von Art. XVI des österreichisch-ungarischen Zoll- und Handelsbündnisses vom 27 December 1893", ст. l, § 3.

5 Отмечу, что в двух договорах, заключенных той же Германией, но несколько раньше, а именно: с Австро-Венгрией (6 декабря 1891 г.) и с Италией (18 января 1892 г.) - право приоритета изображено без фикции (Recueil, IV, стр. 648 и 662). По моим частным сведениям, фикция появилась в договоре со Швейцарией потому, что на введении ее настаивал один из швейцарских уполномоченных, он же чиновник международного бюро.

228


Первым указавшим на несостоятельность теории фикции был Schanze 1. Дело в том, что ко многим вопросам практики эта фикция оказалась неприложимой. Со дня заявки, например, можно преследовать контрафакторов. Если А. сделал свою заявку во Франции 21 октября 1901 г., но с приоритетом от 21 апреля (день заявки в Италии), то ни один суд не согласится признать за контрафакцию, т.е. за нарушение французской привилегии, те действия, которые были бы совершены на французской территории, например, в июне и июле 1901 г. А между тем уголовная репрессия за эти действия была бы единственным правильным результатом консеквентного развития той фикции, что заявка сделана во Франции будто бы не 21 октября, а 21 апреля. Не менее странные результаты получаются от применения этой фикции и к вопросу Vorbenutzung (ср. прим. на стр. 68). Если В. начал свою фабрикацию во Франции 20 августа 1901 г., то2, по всей справедливости, его надо считать Vorbenutzer'ом по отношению к заявке, "сделанной" 21 октября3. А теория фикции опять приводит нас к противоположному решению. Очень много недоразумений создает она также и по вопросу об уплате пошлин в тех государствах, в которых последующие ежегодные взносы должны быть совершаемы в день заявки; а именно, возникает вопрос: нужно ли уплачивать эти пошлины в день заявки истинной или фиктивной?

Но решающим моментом в этой контроверзе является самый текст ст. 4, и именно слова "sous réserve des droits des tiers", поставленные в конце первого абзаца. Смысл этих шести слов является загадкой. В свое время я посвятил статью в пятнадцать столбцов 4° рассмотрению вопроса о том, откуда взялись и что значат эти слова4. Я не буду воспроизводить здесь рассуждений, изложенных в этой статье5, и ограничусь лишь


1 Dr. Schanze, Die patentrechtlichen Bestimmungen des deutschoesterreichischen Uebereink-ommens über etc., München und Leipzig, 1894, стр. 8.

2 Предполагая, что во Франции есть институт Vorbenutzung (спорно!).

3 Ср. Conférence 1900, стр. 210 и Propr. Ind., XIII, стр. 106.

4 Al. Pilenco, "Le "droit des tiers" dans l'art. 4 de la Convention du 20 mars 1883", в Propr. s Ind., XIII, стр. 104 и сл.

5 Для полноты позволю себе привести отрывки из реферата G. Maillard'а об этой статье (Jahrbuch, 1897, стр. 172-173).

"Streichung der Worte "unter Berücksichtigung der Rechte Dritter". - In einem ausgezeichneten Artikel der Propriété industrielle (Juli 1897, Seite 104) hat Alex. Pilenco nachgewiesen, das die Worte "vorbehaltlich der Rechte Dritten) in dem l Absatz des Artikels 4 eigentlich nur dasselbe besagen wie die formelle Bestimmungen des 2 Absatzes, wonach die Umstände, welche die wahrend der Prioritätsfrist geschehene Patenterwerbung ungültig machen können, "die in der Zwischenzeit eintretenden Umstände sind", d. h. solche Umstände, die eintreten wahrend der Dauer der Prioritätsfrist. Der ausländische Patentinhaber, der das Recht der Priorität geltend macht, hat den Rechten nachzustehen. Welche Dritte vor dem Beginn der Prioritätsfrist erworben haben. Der ausdrückliche Vorbehalt der Wahrung der Rechte Dritter hatte in dem Patentwesen nur in einem Falle Bedeutung, den bei den Verhandlungen der Konferenz von 1880 der russische Dele-girte Nebolsin mit besonderer Beziehung auf russische Gesetzgebung hervorhob: er bezog sich anf den Fall, dass eine selbe Erfindung zu gleicher Zeit in 2 verschiedenen Ländern von 2 verschiedenen Erfindern gemacht wird. Um zu verhüten, dass nicht nach dem Recht der Priorität der eine dem ändern vorgehe, bestimmte das russischen Gesetz, dass weder der eine noch der andere ein Patent erwerben könne; indessen ist diese eigentümliche Bestimmung des russischen Gesetzes im Jahre 1896 aufgehoben worden. Als man im l Absatz eine Rücksicht auf die Rechte Dritter nahm, um den Bedenken Nebolsin's und einer Bemerkung von Vernier van den Loeff (Niederlande) Rechnung zu tragen, bestand der 2 Absatz noch nicht. Als man diesen später einfügte, wurden die im Absatz stehenden Worte überflussig; man Hess sie aber aus Versehen stehen. Mainié (Brev. d'inv., № 3979) und Allart (Brev. d'inv., Band II, Seite 211) schliessen aus den Worten "vorbehaltlich der Rechte Dritten), dass man auf Grund des Prioritätsrechtes die während der Prioritätsfrist eingetretene Verletzung der Erfindung nicht verfblgen könne. Diese Auffassung scheint uns richtig, doch ergrebt sie sich nicht aus den in Frage stehenden Worten.. Eine andere Auslegung geht dahin, dem Dritten, der während der Prioritätsfrist ein Patent erwirbt, ein persönliches Besitzrecht zu verleihen. Diese beiden Anschauungen treten dem Prioritäsrecht zu nahe. Der Erfinder, der von der Prioritätsfrist Gebrauch gemacht hat, sähe sich, wenigstens zum Theil, seines Vorrechts beraubt, das ihm ganz zustünde, wenn er das Patent gleich in allen Ländern genommen hätte. Dies ist offenbar das Entgegengesetze von dem, was man durch die Konvention erreichen wollte. Die von Pilenco kritisirten Worte sind daher unnöthig und gefährlich. "Es ist wünschenswert}!, in dem Artikel 4 Absatz l die Worte "und unter Berücksichtigung der Rechte Dritter zu streichen". Цитированное предложение было принято Конгрессом (Ibidem, стр. 108).

229


окончательным выводом: если желательно, чтобы вторая (приоритетная) заявка производила совершенно такое действие, какое бы она производила, если бы была совершена в момент первой заявки, то необходимо вычеркнуть из конвенции слова sous réserve des droits des tiers: фикционная конструкция должна вести к нарушению благоприобретенных прав третьих лиц1. Так, по фикционной конструкции недопустимо было бы, чтобы постороннее лицо получило в приоритетный промежуток (в вышецитированном примере: 1 июля 1901 г., во Франции) патент на то же изобретение и чтобы оба патента сосуществовали. Но уничтожить патент, выданный В. 1 июля 1901 г., только потому, что А. сделал заявку 21 октября 1901 г. - невозможно, не нарушив права указанного В. Покуда слова "droits des tiers" не исключены из текста конвенции - фикционная конструкция не является мыслимой.

Между тем оказывается, что когда на брюссельской конференции 1897 г. был поставлен вопрос об уничтожении цитированных шести слов, то подкомиссия не нашла возможным этого допустить2. Следовательно, ни о какой фикции не может быть и речи.


1 От некоторых деталей, высказанных мной в 1897 г. в указанной статье, я теперь отказываюсь.

1 Conférence 1900, стр. 210.

230


Вместо фикции нужно принять следующую конструкцию: право приоритета есть изменение учения о новизне. Обыкновенно новизна изобретения обсуждается по моменту заявки; право приоритета принуждает государства обсуждать новизну по иному моменту, несколько более раннему. Приоритет изменяет только учение о новизне; заявка же считается сделанной именно тогда, когда она была совершена; фикция отпадает. К этому результату приходит теперь и Коhler, отказавшийся от прежних своих взглядов1.

Изложенным я могу заключить изложение вопроса о защите изобретений в области международных сношений. Три немецкие конвенции, о которых я говорил выше (см. стр. 228), не внесли ничего идейно нового в историю разбираемого вопроса2.

Каковы бы, следовательно, ни были недостатки конвенции 1883 г., она все-таки является очень важной первой попыткой. "C'est la préface d'un livre qui va s'ouvrir et qui ne sera peut-être fermé que dans de longues années. C'est d'ailleurs un livre profondément honnête, et dont on n'aura à cacher aucune page"3.

V

§ 81. Для того, чтобы закончить настоящую главу, мне остается наметить вопрос о том положении, которое заняла по отношению к конвенции 1883 г. Pоссия.

Россия не примкнула и, по-видимому, не собирается примкнуть к конвенции 20 марта 1883 г. И притом я позволяю себе утверждать, что никто никогда не сумеет объяснить, почему она не примкнула к этой конвенции. Политика России в данном вопросе полна самых необъяснимых противоречий и недоразумений.

На заседании 4 ноября 1880 г. официальный представитель России, г. Небольсин, заявил4, что "он не получил точных инструкций, но думает, что русское правительство в принципе одобряет идею Союза". Когда г. Небольсин вернулся в Россию, то в докладе своем он выяснил, что России - раньше чем примкнуть к Союзу - необходимо озаботиться


1 Handbuch, §§118-119.

2 Кроме указанной выше работы Schanze, из литературы об этих трех договорах укажу статьи в Propr. Ind.: "Les Conventions en matière de propriété industrielle conclues par l'Allemagne avec la Suisse et l'Italie", VIII, № 5; "Des nouvelles conventions conclues par l'Italie avec l'Autriche-Hongrie et l'Allemagne en matière de propriété industrielle", VIII, № 11; "Convention conclue entre l'Allemagne et l'Autriche-Hongrie en matière de propriété industrielle", VIII, № 1.

3 Bozerian, Conférence 1880, стр. 20. * Conférence 1880, стр. 22.

231


коренным пересмотром ее внутреннего устаревшего законодательства о промышленной собственности. Этот доклад, между прочим, послужил поэтому первым толчком к пересмотру законов о товарных знаках и о привилегиях на изобретения. И в представлении Министра Финансов относительно проекта закона о товарных знаках имелись точные указания на то, что новый закон составлен так, чтобы облегчить России присоединение к Союзу 1883 г. Соответственно этому, в сентябре 1895 г., в ответ на ноту швейцарского правительства, Россия отвечала, что она не может примкнуть к Союзу 1883 г. до тех пор, пока не будет закончен пересмотр внутренних законов.

Между тем два г. позднее (в сентябре 1897 г.), когда русское правительство получило приглашение принять участие в 1-ой брюссельской конференции, оно ответило, что не считает возможным присоединиться к Союзу потому, что русское законодательство только что перед тем было пересмотрено, и что, следовательно, невозможно сызнова его ломать.

Столь же отрицательный ответ дан был и немецкому правительству, предлагавшему было заключить сепаратное соглашение1.


1 Я имею возможность привести здесь неизданный проект этого соглашения, предложенный Германией: Ст. 1 [ассимиляция].

Ст. 2. "Sont assimilées aux ressortissants, tels qu'ils sont désignés dans la présente Convention, toutes autres personnes qui ont leur domicile ou leur établissement principal dans le territoire de l'une des Parties contractantes.

Ст. 3. Le ressortissant qui après avoir déposé une inversion, un dessin ou un modèle industriel, une marque de fabrique ou de commerce dans les territoires de l'une des Parties contractantes, pour en obtenir la protection, en effectue également le dépôt dans les territoires de l'autre Partie contractante dans un délai de trois mois, jouira pour ce dépôt d'un droit de priorité. En conséquence:

a) ce dernier dépôt aura la priorité sur tons les autres dépôt qui auront été faits, dans les territoires de l'autre Partie, à une date postérieure à celle du premier dépôt;

b) des faits et circonstances survenus postérieurement à la date du premier dépôt ne sauraient enlever à l'objet en question son caractère de nouveauté dans les territoires de l'autre Partie. Ст. 4. Le délai de priorité prévu dans l'article 3 comptera à partir de la date de la publication officielle de l'enregistrement d'un dessin ou d'un modèle industriel, d'un modèle d'utilité, d'une marque de fabrique ou de commerce, et de la concession d'un brevet. Le jour de cette publication ne sera pas compris dans le délai.

Cr. S. L'exploitation d'une invention ou la production d'un dessin ou modèle indusriel, l'usage d'une marque de commerce ou de fabrique dans le territoire de l'autre Partie contractante, annulera toute invalidation de protection que les lois des Parties contractantes pourraient prononcer contre les inventions, dessins ou modèles industriels et marques de commerce ou de fabrique non exploités, non produits ou non mis en usage pendant un certain délai. Ст. 6. Une marque de commerce ou de fabrique étant enregistrée dans les territoires de l'une des Parties, L'admission au dépôt de la marque dans les territoires de l'autre Partie ne pourra être refusée pour la raison que la forme estérieure et la composition de la marque ne seraient pas conformes aux lois de ce dernier pays". Я сохранил орфографию и стиль подлинника.

232


Между тем если всмотреться в дело, то окажется, что мы даем в настоящее время иностранцам (за ничтожными исключениями) все те преимущества, которые гарантированы конвенцией 1883 г., и намеренно лишаем себя взаимности. Вопрос этот был подробно разработан мной в докладе, представленном конгрессу 1897 г.1 Здесь намечу лишь главные выводы.

1. Принцип ассимиляции проведен в ст. 2 Положения и во всех частных договорах о товарных знаках.

2. Принцип приоритета проведен в ст. 4 Положения и притом без всякого ограничения сроков (!). Никому другому, кроме иностранного патентодержателя, привилегия в России на то же изобретение выдана быть не может. А официальное опубликование за границей - согласно установившейся практике - не считается уничтожающим новизну (ср. кн. II, гл. 1), несмотря на количество истекшего времени.

3. Уничтожения патентов за ввоз патентованных изделий наше законодательство вовсе не знает.

4. Обязательная эксплуатация - даже для иностранцев - у нас должна начинаться не в первые тpи г. (как требует конвенция), а в первые пять лет (!).

5. Защита изобретений, экспонируемых на выставках (ср. стр. 226), регулируется у нас сепаратными указами.

6. Центральное учреждение для выдачи справок (ср. стр. 226) у нас имеется.

То же соответствие может быть проведено и относительно постановлений конвенции, касающихся товарных знаков2.

Таким образом, кроме одного единственного постановления3, Россия ныне уже гарантирует иностранцам больше прав, чем сколько установлено конвенцией 20 марта 1883 г. И поэтому повторяю, для меня остается совершенно непонятной тайной вопрос: почему Россия до сих пор не примкнула к Союзу 1883 г.?


1 Jahrbuch, I, стр. 469-470: Al. Pilenco, "Russland und die Pariser Convention".

1 Ibidem, стр. 470.

3 О солидарности, ср. стр. 225-226 и кн. Ill, гл. 5.


Книга вторая. Право на патент.

Глава 1. Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

КНИГА ВТОРАЯ
Право на патент

ГЛАВА 1 Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

Отдел первый. Учение об изобретении

I. § 82. Постановка вопроса.

II. Терминологические предпосылки. §83. Открытие и творчество. § 84. Открытие и находка. § 85. Открытие и созидание. § 86. Открытие и новизна. § 87. Общая терминологическая схема.

III. Критика предложенных в литературе определений понятия изобретения. § 88. Определения по моменту новизны. § 89. Определения по моменту полезности. § 90. Определение по моменту «Ueberraschung» (Schanze). § 91. Другие типы объективных определений. § 92. Общая критика объективных определений. § 93. Научное значение определения по моменту творчества.

IV. Анализ предложенного определения. § 94. Проблема. § 95. Проблема и принцип, на котором основывается ее решение. Отношение понятий изобретение и открытие. §96. Решение проблемы. § 97. Творческое решение проблемы. Существенная новизна. § 98. Существенная новизна и изобретения «маловажные».

V. Главнейшие юридические типы изобретений. § 99. Комбинация. §100. Перенос. § 101. Замена материала и др.

I

§ 82. Объектом права на патент является изобретение.

Что называется изобретением?

Закон (Положение, ст. 1) говорит просто «об изобретениях и усовершенствованиях», не давая определения ни тому, ни другому понятию. В этом отношении составители нашего Положения последовали примеру немцев, которые также предпочли «предоставить практике и науке» выработку точного определения1: вероятно, и те, и другие памятовали о том, что omnis definitio periculosa est. Наука не может последовать примеру законодателя и, в свою очередь, перекинуть возложенную на нее обязанность, скажем, на судей: иначе получилась бы какая-то недостойная юридическая игра в волан. Но приступая к разрешению вопроса: что называется изобретением, не нужно, однако, придавать этой проблеме слишком большого практического значения. Конечно, изложение может выиграть, если удастся свести различные его части к одной удачной и элегантной формуле: но практическое значение такой формулы все-таки останется второстепенным. Практика может работать и без точных определений, а точные определения как таковые негодны для практического употребления2.

Так как указанная выше проблема представляет значительные трудности, то я не буду усложнять ее введением дополнительных признаков. А именно, некоторые авторы, желая «сжать» свое изложение, стараются дать определение не «изобретения tout court», а сразу патентоспособного изобретения), т.е. такого изобретения, на которое может быть выдан патент3. В результате же получается не сжатость, а спутанность изложения.

II

§ 83. Представим себе человека, оторванного от общества. В своей жизни этот человек будет наталкиваться на ряд проблем: некоторых он совсем не заметит (по недостаточной подготовке), - на некоторые он обратит внимание, но безуспешно - наконец, определенное число этих проблем он решит. Классифицируя эти решенные им самостоятельно проблемы по трудности, мы можем расположить их в восходящем порядке, от простейших и до наиболее сложных. Последняя из решенных проблем будет критериумом для способностей данного человека; выше ее будут лежать все те остальные, коих общим признаком будет трудность, превышающая силы данного субъекта.


1 Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

2 Contra, J. Brunstein, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: «Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist». Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом «точного» определения.

3 Напр., L Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Recht-zschutz, 1900, стр. 169.

235


Если мы затем вообразим ряд таких лестниц для ряда различных субъектов и станем эти лестницы сравнивать, то мы тотчас заметим, что они различествуют по своей высоте: одна останавливается выше, а другая - ниже. Классифицируя, в свою очередь, эти лестницы по их высоте, мы построим при неопределенно большом количестве субъектов восходящую кривую второго порядка, соответствующую различию максимального умственного напряжения разных людей. Крайние места займут с одной стороны гениальные люди, а с другой - Богом обиженные простачки, идиоты. Важным при этом является то обстоятельство, что от крайнего простачка и до крайнего гения будет идти (теоретически точно мыслимая) непрерывная восходящая линия, без скачков.

В этой непрерывной линии восходящих по трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с практической точки зрения подразделение. Так как было бы, очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной остроты ума, особенного - ближе не определимого - качества, именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле не являвшуюся, представляется толпе или существом сверхъестественным, полубогом, - или, по крайней мере, существом, одержимым сверхъестественными, особенными силами. Он-де не просто рассуждает, мыслит: на него находит вдохновение, он творит под влиянием особого наития1.


1 Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination créatrice, Paris 1900, стр. 42 и сл.

236


Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше - творчество, ниже - рассудок, логика. И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности), то и наименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей, нетворческой - лишь бесконечно малой разницей1.

Это обстоятельство - при всей его простоте - часто упускается из виду в патентном праве, и потому я подчеркну его следующим примером. Шахматная игра представляет из себя совокупность точных правил, дозволяющих так расположить фигуры на доске, что «мат королю» будет достижим в определенное число ходов. Такие искусственные расположения фигур, именуемые «шахматными задачами», могут быть весьма различными по «трудности». Простейшей из них будет такая, в коей необходимые, скажем, три хода будут представляться вполне очевидными даже и самому неопытному игроку. Эта простейшая проблема будет, конечно, называться «шахматной задачей», так как будет удовлетворять условию: неизбежный мат после трех определенных ходов. Однако знаток игры не обратит на нее никакого внимания: в ней нет так называемой pointe. Что же такое pointe? - Ни один шахматный игрок не сумел бы определить это понятие. А описать его можно следующим образом: если расположить шахматные задачи в восходящем порядке их трудности, то, пропустив известное количество наиболее легких, мы натолкнемся вдруг на такую, которая, будучи минимально труднее предыдущей, все-таки представит некоторую оригинальную особенность и потребует от составителя не просто холодного рассудка, а некоторой квалифицированной находчивости. Это и будет задача с pointe, облагороженная творчеством задача. Где проходит граница пуантированных и непуантированных задач? Каковы их признаки? На эти вопросы нет другого ответа, кроме: там, где привходит неопределенное, изменчивое и субъективное понятие творчества.

Итак, все проблемы, предложенные человеческой пытливости, разделяются на две неравные группы: высших и низших, в зависимости от того, требуется ли для их решения квалифицированная умственная деятельность, носящая название творчества. Если мы вернемся к тому оторванному от общества человеку, с которого мы начали наше рассуждение, и рассмотрим его индивидуальную шкалу проблем, то может оказаться, что некоторое число высших из решенных им проблем станет выше линии творчества. Человек этот, следовательно, обладает творческим умом: он творческим путем дошел до некоторого числа идей. Такие идеи, т.е. решения требующих творчества проблем, мы будем называть открытиями. Существуют ли в нашей солнечной системе планеты за Ураном? Leverrier утвердительно решает эту проблему рядом вычислений: он открывает в 1845 г. существование Нептуна, даже не видав его. Какими принципами определяются взаимоотношения тел в пространстве? Ньютон отвечает на этот вопрос и творчески открывает закон всемирного тяготения. Б. Шварц творческим актом открывает свойства пороха.


1 Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

237


§ 84. Для того, чтобы окончательно выяснить сущность указанной мной формулы («открытие есть решение требующей творчества проблемы») укажу три главных пункта несоответствия этой формулы с обычным словоупотреблением (я исхожу, конечно, из постулата о полной терминологической автономии автора1: обыденное словоупотребление с его неточностями не связывает научного исследователя, лишь бы ясно были указаны пункты несоответствия).

Во-первых. Раз всякое открытие есть решение проблемы, то его содержанием (объектом) может быть только абстрактная идея. Поэтому предложенная формула не дозволяет говорить: он открыл острова св. Фомы,- открыл важного государственного преступника, -открыл Америку. Последнее выражение в особенности дорого обыденному языку2. Но стоит только вдуматься, чтобы увидеть, что указанные «открытия» подходят под совсем другую терминологическую категорию. Если я ищу в галерее картины Ван-Дейка, то я их не открываю, а нахожу. Точно так же я нахожу их и у старьевщика, на чердаке, в куче сора. Если я ищу спрятавшегося ребенка, то я не открываю его (как бы далеко он ни спрятался), а нахожу его (то же для преступника). Если я иду по улице, то я случайно нахожу кошелек, а не открываю его. Точно так же я нахожу тропинку, брод, болото, озеро. На озере я нахожу остров, а не открываю (здесь уже начинаются колебания в обыденной речи). Последовательно - я нахожу остров св. Фомы и Америку, а не открываю их. Очень просто указать и причину колебаний обыденной речи: Колумб действительно открыл абстрактную идею существования Америки, но самую (конкретную) Америку он нашел. Совершенно точно поэтому сказано в атласе Andre: «Neptun, entdeckt von Leverrier, 1845, aufgefunden (как вещественный объект) von Galle, 1846».


1 Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Mirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: «Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen dürfe, lässt sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lässt sich nicht in solcher Weise meictem». Но тогда какая же мыслима точная терминология?

2 Даже ученым; Schanze, Ibidem, 658. R. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

238


Вещественный предмет можно только найти. Открыть можно только идею1. Оба тезиса допускают интервертирование.

§ 85. Во-вторых. Определяя открытие как творческое решение проблемы, я предполагаю, что слово «творчество» будет понимаемо не иначе как в том смысле, в каком я конструировал его в § 83, т.е. в смысле решения с особой квалификацией. Дело в том, что этот в высшей степени неопределенный термин имеет в обычном словоупотреблении, по крайней мере, еще одно распространенное значение: творчество в смысле созидания. И некоторые иностранные ученые, опираясь именно на это значение слова «творчество», указывают как на специфический признак понятия открытия на полное отсутствие в нем творческой деятельности. «Изобретение имеет продуктивный характер, как результат творческой деятельности (schöpferische Thätigkeit); наоборот, открытие представляет простое увеличение знания»2. Или: «изобретение творит (schafft), открытие обнаруживает (enthüllt)»3. Многие идут дальше и даже самое отличие открытия от изобретения видят в наличности и неналичности момента творчества4. Не предрешая вопроса об определении понятая изобретения, я могу утверждать теперь же, что подобное отграничение двух родственных понятий несостоятельно. Оно сводится к наивной формуле: «открыть можно нечто существующее, но неизвестное, - изобрести только несуществующее»5. Стоит только забыть на минуту о классическом примере, обыкновенно иллюстрирующем приведенную формулу (Америка - паровая машина), чтобы тотчас понять всю ложность этого подкупающего своей простотой тезиса. Если предмет изобретения есть «способ производства изатина и изатин-анилида» и существо изобретения заключается в ряде химических манипуляций (перегонка, нагревание, смешивание и т.д.) -то спрашивается: что сотворил, что создал данный изобретатель?


1 Совершенно правильно у Я. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31: «In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some... principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc.». Та же мысль у Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 132.

2 Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702.

3 O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863.

4 /. Kohler, Handbuch, стр. 89: «Die Erfindung ist eine Schöpfung, ein Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes». Cp. Mainte, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

5 Ср. Renouard, Traité, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942. - Ср. Nouguier, цит. y Th. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5, - Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

239


Ведь не абстрактную же последовательность действий и реакций? Или, если изобретен (впервые) обыкновенный рычаг для поднимания тяжестей, то что сотворил изобретатель? Палку, кусок дерева? Брусок, подложенный под данное место рычага? Создал ли он, наконец (как нечто дотоле не существовавшее), самый принцип рычага, того рычага, который действует во всякой движущейся части человеческого скелета? Творятся в смысле «создавания, делания» только вещественные предметы: идею же сотворить в этом смысле невозможно. В области идей всякое «творчество» (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т.е. к конкретизированию общих начал закона причинной связи. В области идей вообще не существует созидания (в смысле делания чего-либо дотоле не существовавшего): нет Schaffen, а есть только Erkennen, и поэтому рассуждение о том, как относится понятие открытия к понятию творчества-созидания совершенно бесполезно; это две несоизмеримые области. Думать же, что творчество-созидание находится в каком-либо соотношении с понятием изобретения могут только те, кто забывает основную истину патентного права: всякое изобретение (точно так же, как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание, и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении.

Резюмируя эти несколько туманные, но необходимые рассуждения, я могу сказать: существует два главных понимания термина «творчество»; о творчестве-созидании можно говорить лишь в области вещественных предметов*; следовательно, для определения открытия понятие творчества-созидания бесполезно; указание на то, что в открытии нет этого творчества, не двигает нас ни на шаг вперед; остается творчество как квалифицированное усилие человеческого интеллекта; отношение этого понятия к понятию открытия и выяснено в предыдущем параграфе.


* А творчество художника? - могут мне возразить. Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель: доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

240


§ 86. В-третьих. Менее заметным, но по существу дела самым важным является последнее несоответствие данной мною формулы с обыденным словоупотреблением. А именно: определяя открытие как решение требующих творчества проблем, я намеренно оставляю в стороне признак новизны, считаемый - в обыденном словоупотреблении - необходимым пособием для выяснения понятия открытия. «Открыть можно только что-нибудь новое» - такой тезис на первый взгляд кажется сам собою разумеющимся.

Невведение признака новизны сделано мной намеренно по следующим двум главнейшим соображениям. Прежде всего потому, что новизна сама по себе является понятием в высокой степени сложным: я отсылаю к §§ 102-112, в коих мною намечены главные проблемы, вырастающие при анализировании этого понятая. Я указываю в этих параграфах, что новизна определяется двумя моментами: «определительным уровнем» и «определительным избытком»; что оба эти момента в высокой степени изменчивы; что в зависимости от определительного уровня находится «качество» новизны, а от избытка - ее «количество» и т.д. Таким образом, только наивным неведением можно объяснить те методологически-ошибочные «определения», которые более простое (логически) понятие открытия стараются объяснить гораздо более сложным понятием новизны.

Вторым соображением служило также и то обстоятельство, что введение понятия новизны в определение «открытия» привело бы к большой практической путанице, так как нам пришлось бы произвольно выделить из числа «открытий» некоторое число таких человеческих актов, которые по всей строгости логики имеют несомненное право на такой титул - если мы вернемся к нашему изолированному от общества субъекту и предположим, что он самостоятельно нашел формулу соотношения между катетами и гипотенузой прямоугольного треугольника, то мы с удобством скажем, что этот субъект сделал открытие (независимо от известности или неизвестности Пифагоровой теоремы). Отмечу, что невведение понятия новизны я отстаиваю, следовательно, не по априорным каким-либо соображениям, а просто в целях терминологической простоты. Конечно, можно было бы ставить в зависимость «открытие» или просто «обнаружение» свойств катетов от того, есть ли еще кто-нибудь на земле, кто уже знает эти свойства. Но гораздо проще оставить новизну в стороне и сказать: дана проблема; для того, чтобы найти ее решение, надо сделать творческое усилие; данный субъект сделал это усилие; он сделал открытие. А затем вторым и совершенно самостоятельным явится вопрос о том, ново ли это открытие или нет. Замечу, что и обыденное словоупотребление, вводя в определение открытия момент новизны, все-таки допускает contradictio in adjectis, говоря о «старых открытиях», в смысле открывания общеизвестных вещей.

В заключение намечу и причину, почему в обычном словоупотреблении часто путаются открытия с новизной. Несомненно, что субъект не может открыть то, что ему самому известно. А так как некоторая сумма знаний в каждом данном обществе (неразумно) предполагается как бы объективно известной, то поэтому и делают неосознанную ошибку, говоря: как же можно открыть данную истину, раз она всем известна? При этом забывают, что логически нет ни малейшей разницы между первым лицом, открывшим свойства безмена, и Кулибиным (самостоятельно, но много позднее), установившим тот же закон нерав-ноплечного рычага. Понятию открытия имманентна только чисто субъективная новизна.

И если я не ввожу в мое определение даже и этой последней, то и это я делаю намеренно: не всякая субъективная новизна ведет к открытию. Новое есть переход («прыжок») от известного к неизвестному; а открытие требует прыжка усиленного (квалифицированно широкого). Поэтому всякое открытие заключает в себе не просто субъективную новизну, а ту широкую субъективную новизну, которая именуется творчеством.

А это возвращает меня к отправной точке.

§ 87. Открытие есть решение требующей творчества проблемы. Открытия относятся поэтому к области чистого познавания. Всякое обретение новой идеи* увеличивает наше знание: то же можно сказать и про открытие как частный случай такого обретения. Наше знание - и только наше знание (а не, напр., умение) - увеличивается от того, что мы открываем свойства водяного пара, существование силы тяготения, соотношение между радиусом и длиной окружности и т.д.

Если бы человек обладал только разумом, то его деятельность и ограничивалась бы одними открытиями. Но деятельность наша определяется еще и моментом волевым. И под влиянием воли привходит в чистое познавание идея цели**;. Мы не только познаем, но и направляем приобретенные нами познания на достижение более или менее отдаленных целей. Сообразно трем исконным категориям «красоты, блага и истины», цели эти распадаются на три группы: ищется и достигается или прекрасное (эстетическая цель), или истинное (научная цель), или, наконец, целесообразное (утилитарная цель). Каждое абсолютное познавание может быть использовано во всех трех модуляциях.


* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.

** «Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen».

242


Этот последний тезис очень часто упускается из виду. Обыкновенно считают, что каждая данная абсолютная идея («водяной пар упруг») может быть использована только в одной модуляции («еrgо можно его заставить двигать поршень», утилитарная модуляция). Но стоит вдуматься в дело, чтобы заметить, что в действительности каждая абсолютная идея допускает все три модуляции (иногда практически неудобные, но никогда не немыслимые). Возьмем для примера закон соотношения катетов и гипотенузы. В модуляции научной мы получим изложение (доказательство) истинности этого закона; в модуляции целесообразной - указание, как использовать этот закон для целей утилитарных, напр., для быстрого отыскивания стороны квадрата, коего поверхность равнялась бы сумме поверхностей двух других квадратов (земли, материи и т.д.); мыслима, наконец, и модуляция эстетическая, если бы какой-нибудь философ-поэт вдохновился новым обнаружением идеи закономерности и сочинил оду, в коей воспевалась бы гармония частей данной фигуры. Упругость пара также может дать материал для поэтического гимна или даже (символического) барельефа, для научного трактата и для технической выдумки (паровая машина).

Каждая из трех перечисленных модуляций может быть квалифицирована привхождением творческого элемента, и мы получим тогда соответственно: художественное произведение, научное исследование и изобретение1.

Сводя все сказанное воедино, мы получим следующую схему:

Обретение (общенеопределенный термин)

H ах од -к а (Вещественный объект)

Открытие (Невещественный объект)

Художественное произведение (Модуляция прекрасного)

Научное произведение (Модуляция истинного)

Изобретение (Модуляция утилитарного)


1 Ср. R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin, 1869, стр. 112; Th. Wiesemann, La théorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim.

243


Изобретение, таким образом, есть утилитарное творчество, или, точнее, решение утилитарной творческой проблемы'.

III

§ 88. Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества - могут мне сказать - есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого «ремесленному» навыку. Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчества в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?

Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно «объективные» признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.

На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.

Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны. По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения2, а другие такой тезис отвер-


1 Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: «L'invention est une création, donnant un résultat iudustriel». Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetla, в его Erfindungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue österreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

2 A. Krauss, Geist der Osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Я. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

244


гают1. Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно. Изобретению имманентна, также как и открытию, только субъективная новизна (т.е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно «изобрести» что-нибудь уже известное другому или другим людям): те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь Staub старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch2. А между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: «не новое изобретение», «он изобрел всем давно известный прибор» - нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.

Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть «изобретениями» только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову. Точно также они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова «изобретение» и отнести его к тем новым идеям, которые не известны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три «данные»3 (что явится сложной работой!). Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения - как сделано выше - только субъективной новизны. Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только од-


1 Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, «Was ist eine neue Erfindung», в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traité des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; Я. Mittler jun., Loc. cit, стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.

2 Staub, Loc. cit, стр. 20.

3 Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368.

245


ного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования. «Путь, -говорит Mittler jun.1, - который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником».

Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная («существенная», как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97). Ведь не все то, что ново (отличается от существующего) есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением. А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.

Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:

1) «Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт». Von Schütz2.

2) «Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало». Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach3. Cp. Landgraf: «Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало». Аналогично Dambach4.

3) «Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат». Der deutsche Techniker-Verband5; то же в Allg. Encyclopaedic von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Anträge des Vereins d. Patentanwälte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.

4) «Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)». Biedermann6.


1 Loc. cit, стр. 57.

2 Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.

3 Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1.

4 Patentgesetz, etc., стр. 2.

5 Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.

6 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

246


Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.

§ 89. Вторым объективным признаком, обыкновенно встречаемым в определениях изобретения, является польза, прогресс. Ненаучное мышление, а за ним и некоторые авторы1 нередко предполагают, что всякое изобретение должно представлять какой-то «шаг вперед»2. Не трудно выяснить и генезис такого мнения: две причины способствовали появлению учения, отождествляющего изобретение с идеей прогресса. Одна из этих причин - чисто историческая: я указывал в 1-й главе, что патентное право создано было путем тяжелой борьбы, во время которой его сторонникам приходилось ссылаться на утилитарные соображения пользы, приносимой изобретателями обществу; соображения эти целиком перешли в текущую догматическую литературу. Еще на конгрессе 1873 г. американец Tacher3 отстаивал патентные законы именно потому, что они являются поощрением для столь полезной вещи, как изобретения. Klostermann около того же времени начинал


1 Необходимо, «dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei», Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681а и Recht der Erfindungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L. Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9; Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbücher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел.; Quenstedt, «Was ist eine Erfindung?», в Patentblatt, 1880, стр. 12; O. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit, стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VHI, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у