25 сентябрь 2020
Либертариум Либертариум

Глава 1. Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

КНИГА ВТОРАЯ
Право на патент

ГЛАВА 1 Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

Отдел первый. Учение об изобретении

I. § 82. Постановка вопроса.

II. Терминологические предпосылки. §83. Открытие и творчество. § 84. Открытие и находка. § 85. Открытие и созидание. § 86. Открытие и новизна. § 87. Общая терминологическая схема.

III. Критика предложенных в литературе определений понятия изобретения. § 88. Определения по моменту новизны. § 89. Определения по моменту полезности. § 90. Определение по моменту «Ueberraschung» (Schanze). § 91. Другие типы объективных определений. § 92. Общая критика объективных определений. § 93. Научное значение определения по моменту творчества.

IV. Анализ предложенного определения. § 94. Проблема. § 95. Проблема и принцип, на котором основывается ее решение. Отношение понятий изобретение и открытие. §96. Решение проблемы. § 97. Творческое решение проблемы. Существенная новизна. § 98. Существенная новизна и изобретения «маловажные».

V. Главнейшие юридические типы изобретений. § 99. Комбинация. §100. Перенос. § 101. Замена материала и др.

I

§ 82. Объектом права на патент является изобретение.

Что называется изобретением?

Закон (Положение, ст. 1) говорит просто «об изобретениях и усовершенствованиях», не давая определения ни тому, ни другому понятию. В этом отношении составители нашего Положения последовали примеру немцев, которые также предпочли «предоставить практике и науке» выработку точного определения1: вероятно, и те, и другие памятовали о том, что omnis definitio periculosa est. Наука не может последовать примеру законодателя и, в свою очередь, перекинуть возложенную на нее обязанность, скажем, на судей: иначе получилась бы какая-то недостойная юридическая игра в волан. Но приступая к разрешению вопроса: что называется изобретением, не нужно, однако, придавать этой проблеме слишком большого практического значения. Конечно, изложение может выиграть, если удастся свести различные его части к одной удачной и элегантной формуле: но практическое значение такой формулы все-таки останется второстепенным. Практика может работать и без точных определений, а точные определения как таковые негодны для практического употребления2.

Так как указанная выше проблема представляет значительные трудности, то я не буду усложнять ее введением дополнительных признаков. А именно, некоторые авторы, желая «сжать» свое изложение, стараются дать определение не «изобретения tout court», а сразу патентоспособного изобретения), т.е. такого изобретения, на которое может быть выдан патент3. В результате же получается не сжатость, а спутанность изложения.

II

§ 83. Представим себе человека, оторванного от общества. В своей жизни этот человек будет наталкиваться на ряд проблем: некоторых он совсем не заметит (по недостаточной подготовке), - на некоторые он обратит внимание, но безуспешно - наконец, определенное число этих проблем он решит. Классифицируя эти решенные им самостоятельно проблемы по трудности, мы можем расположить их в восходящем порядке, от простейших и до наиболее сложных. Последняя из решенных проблем будет критериумом для способностей данного человека; выше ее будут лежать все те остальные, коих общим признаком будет трудность, превышающая силы данного субъекта.


1 Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

2 Contra, J. Brunstein, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: «Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist». Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом «точного» определения.

3 Напр., L Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Recht-zschutz, 1900, стр. 169.

235


Если мы затем вообразим ряд таких лестниц для ряда различных субъектов и станем эти лестницы сравнивать, то мы тотчас заметим, что они различествуют по своей высоте: одна останавливается выше, а другая - ниже. Классифицируя, в свою очередь, эти лестницы по их высоте, мы построим при неопределенно большом количестве субъектов восходящую кривую второго порядка, соответствующую различию максимального умственного напряжения разных людей. Крайние места займут с одной стороны гениальные люди, а с другой - Богом обиженные простачки, идиоты. Важным при этом является то обстоятельство, что от крайнего простачка и до крайнего гения будет идти (теоретически точно мыслимая) непрерывная восходящая линия, без скачков.

В этой непрерывной линии восходящих по трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с практической точки зрения подразделение. Так как было бы, очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной остроты ума, особенного - ближе не определимого - качества, именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле не являвшуюся, представляется толпе или существом сверхъестественным, полубогом, - или, по крайней мере, существом, одержимым сверхъестественными, особенными силами. Он-де не просто рассуждает, мыслит: на него находит вдохновение, он творит под влиянием особого наития1.


1 Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination créatrice, Paris 1900, стр. 42 и сл.

236


Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше - творчество, ниже - рассудок, логика. И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности), то и наименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей, нетворческой - лишь бесконечно малой разницей1.

Это обстоятельство - при всей его простоте - часто упускается из виду в патентном праве, и потому я подчеркну его следующим примером. Шахматная игра представляет из себя совокупность точных правил, дозволяющих так расположить фигуры на доске, что «мат королю» будет достижим в определенное число ходов. Такие искусственные расположения фигур, именуемые «шахматными задачами», могут быть весьма различными по «трудности». Простейшей из них будет такая, в коей необходимые, скажем, три хода будут представляться вполне очевидными даже и самому неопытному игроку. Эта простейшая проблема будет, конечно, называться «шахматной задачей», так как будет удовлетворять условию: неизбежный мат после трех определенных ходов. Однако знаток игры не обратит на нее никакого внимания: в ней нет так называемой pointe. Что же такое pointe? - Ни один шахматный игрок не сумел бы определить это понятие. А описать его можно следующим образом: если расположить шахматные задачи в восходящем порядке их трудности, то, пропустив известное количество наиболее легких, мы натолкнемся вдруг на такую, которая, будучи минимально труднее предыдущей, все-таки представит некоторую оригинальную особенность и потребует от составителя не просто холодного рассудка, а некоторой квалифицированной находчивости. Это и будет задача с pointe, облагороженная творчеством задача. Где проходит граница пуантированных и непуантированных задач? Каковы их признаки? На эти вопросы нет другого ответа, кроме: там, где привходит неопределенное, изменчивое и субъективное понятие творчества.

Итак, все проблемы, предложенные человеческой пытливости, разделяются на две неравные группы: высших и низших, в зависимости от того, требуется ли для их решения квалифицированная умственная деятельность, носящая название творчества. Если мы вернемся к тому оторванному от общества человеку, с которого мы начали наше рассуждение, и рассмотрим его индивидуальную шкалу проблем, то может оказаться, что некоторое число высших из решенных им проблем станет выше линии творчества. Человек этот, следовательно, обладает творческим умом: он творческим путем дошел до некоторого числа идей. Такие идеи, т.е. решения требующих творчества проблем, мы будем называть открытиями. Существуют ли в нашей солнечной системе планеты за Ураном? Leverrier утвердительно решает эту проблему рядом вычислений: он открывает в 1845 г. существование Нептуна, даже не видав его. Какими принципами определяются взаимоотношения тел в пространстве? Ньютон отвечает на этот вопрос и творчески открывает закон всемирного тяготения. Б. Шварц творческим актом открывает свойства пороха.


1 Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

237


§ 84. Для того, чтобы окончательно выяснить сущность указанной мной формулы («открытие есть решение требующей творчества проблемы») укажу три главных пункта несоответствия этой формулы с обычным словоупотреблением (я исхожу, конечно, из постулата о полной терминологической автономии автора1: обыденное словоупотребление с его неточностями не связывает научного исследователя, лишь бы ясно были указаны пункты несоответствия).

Во-первых. Раз всякое открытие есть решение проблемы, то его содержанием (объектом) может быть только абстрактная идея. Поэтому предложенная формула не дозволяет говорить: он открыл острова св. Фомы,- открыл важного государственного преступника, -открыл Америку. Последнее выражение в особенности дорого обыденному языку2. Но стоит только вдуматься, чтобы увидеть, что указанные «открытия» подходят под совсем другую терминологическую категорию. Если я ищу в галерее картины Ван-Дейка, то я их не открываю, а нахожу. Точно так же я нахожу их и у старьевщика, на чердаке, в куче сора. Если я ищу спрятавшегося ребенка, то я не открываю его (как бы далеко он ни спрятался), а нахожу его (то же для преступника). Если я иду по улице, то я случайно нахожу кошелек, а не открываю его. Точно так же я нахожу тропинку, брод, болото, озеро. На озере я нахожу остров, а не открываю (здесь уже начинаются колебания в обыденной речи). Последовательно - я нахожу остров св. Фомы и Америку, а не открываю их. Очень просто указать и причину колебаний обыденной речи: Колумб действительно открыл абстрактную идею существования Америки, но самую (конкретную) Америку он нашел. Совершенно точно поэтому сказано в атласе Andre: «Neptun, entdeckt von Leverrier, 1845, aufgefunden (как вещественный объект) von Galle, 1846».


1 Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Mirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: «Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen dürfe, lässt sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lässt sich nicht in solcher Weise meictem». Но тогда какая же мыслима точная терминология?

2 Даже ученым; Schanze, Ibidem, 658. R. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

238


Вещественный предмет можно только найти. Открыть можно только идею1. Оба тезиса допускают интервертирование.

§ 85. Во-вторых. Определяя открытие как творческое решение проблемы, я предполагаю, что слово «творчество» будет понимаемо не иначе как в том смысле, в каком я конструировал его в § 83, т.е. в смысле решения с особой квалификацией. Дело в том, что этот в высшей степени неопределенный термин имеет в обычном словоупотреблении, по крайней мере, еще одно распространенное значение: творчество в смысле созидания. И некоторые иностранные ученые, опираясь именно на это значение слова «творчество», указывают как на специфический признак понятия открытия на полное отсутствие в нем творческой деятельности. «Изобретение имеет продуктивный характер, как результат творческой деятельности (schöpferische Thätigkeit); наоборот, открытие представляет простое увеличение знания»2. Или: «изобретение творит (schafft), открытие обнаруживает (enthüllt)»3. Многие идут дальше и даже самое отличие открытия от изобретения видят в наличности и неналичности момента творчества4. Не предрешая вопроса об определении понятая изобретения, я могу утверждать теперь же, что подобное отграничение двух родственных понятий несостоятельно. Оно сводится к наивной формуле: «открыть можно нечто существующее, но неизвестное, - изобрести только несуществующее»5. Стоит только забыть на минуту о классическом примере, обыкновенно иллюстрирующем приведенную формулу (Америка - паровая машина), чтобы тотчас понять всю ложность этого подкупающего своей простотой тезиса. Если предмет изобретения есть «способ производства изатина и изатин-анилида» и существо изобретения заключается в ряде химических манипуляций (перегонка, нагревание, смешивание и т.д.) -то спрашивается: что сотворил, что создал данный изобретатель?


1 Совершенно правильно у Я. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31: «In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some... principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc.». Та же мысль у Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 132.

2 Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702.

3 O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863.

4 /. Kohler, Handbuch, стр. 89: «Die Erfindung ist eine Schöpfung, ein Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes». Cp. Mainte, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

5 Ср. Renouard, Traité, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942. - Ср. Nouguier, цит. y Th. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5, - Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

239


Ведь не абстрактную же последовательность действий и реакций? Или, если изобретен (впервые) обыкновенный рычаг для поднимания тяжестей, то что сотворил изобретатель? Палку, кусок дерева? Брусок, подложенный под данное место рычага? Создал ли он, наконец (как нечто дотоле не существовавшее), самый принцип рычага, того рычага, который действует во всякой движущейся части человеческого скелета? Творятся в смысле «создавания, делания» только вещественные предметы: идею же сотворить в этом смысле невозможно. В области идей всякое «творчество» (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т.е. к конкретизированию общих начал закона причинной связи. В области идей вообще не существует созидания (в смысле делания чего-либо дотоле не существовавшего): нет Schaffen, а есть только Erkennen, и поэтому рассуждение о том, как относится понятие открытия к понятию творчества-созидания совершенно бесполезно; это две несоизмеримые области. Думать же, что творчество-созидание находится в каком-либо соотношении с понятием изобретения могут только те, кто забывает основную истину патентного права: всякое изобретение (точно так же, как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание, и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении.

Резюмируя эти несколько туманные, но необходимые рассуждения, я могу сказать: существует два главных понимания термина «творчество»; о творчестве-созидании можно говорить лишь в области вещественных предметов*; следовательно, для определения открытия понятие творчества-созидания бесполезно; указание на то, что в открытии нет этого творчества, не двигает нас ни на шаг вперед; остается творчество как квалифицированное усилие человеческого интеллекта; отношение этого понятия к понятию открытия и выяснено в предыдущем параграфе.


* А творчество художника? - могут мне возразить. Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель: доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

240


§ 86. В-третьих. Менее заметным, но по существу дела самым важным является последнее несоответствие данной мною формулы с обыденным словоупотреблением. А именно: определяя открытие как решение требующих творчества проблем, я намеренно оставляю в стороне признак новизны, считаемый - в обыденном словоупотреблении - необходимым пособием для выяснения понятия открытия. «Открыть можно только что-нибудь новое» - такой тезис на первый взгляд кажется сам собою разумеющимся.

Невведение признака новизны сделано мной намеренно по следующим двум главнейшим соображениям. Прежде всего потому, что новизна сама по себе является понятием в высокой степени сложным: я отсылаю к §§ 102-112, в коих мною намечены главные проблемы, вырастающие при анализировании этого понятая. Я указываю в этих параграфах, что новизна определяется двумя моментами: «определительным уровнем» и «определительным избытком»; что оба эти момента в высокой степени изменчивы; что в зависимости от определительного уровня находится «качество» новизны, а от избытка - ее «количество» и т.д. Таким образом, только наивным неведением можно объяснить те методологически-ошибочные «определения», которые более простое (логически) понятие открытия стараются объяснить гораздо более сложным понятием новизны.

Вторым соображением служило также и то обстоятельство, что введение понятия новизны в определение «открытия» привело бы к большой практической путанице, так как нам пришлось бы произвольно выделить из числа «открытий» некоторое число таких человеческих актов, которые по всей строгости логики имеют несомненное право на такой титул - если мы вернемся к нашему изолированному от общества субъекту и предположим, что он самостоятельно нашел формулу соотношения между катетами и гипотенузой прямоугольного треугольника, то мы с удобством скажем, что этот субъект сделал открытие (независимо от известности или неизвестности Пифагоровой теоремы). Отмечу, что невведение понятия новизны я отстаиваю, следовательно, не по априорным каким-либо соображениям, а просто в целях терминологической простоты. Конечно, можно было бы ставить в зависимость «открытие» или просто «обнаружение» свойств катетов от того, есть ли еще кто-нибудь на земле, кто уже знает эти свойства. Но гораздо проще оставить новизну в стороне и сказать: дана проблема; для того, чтобы найти ее решение, надо сделать творческое усилие; данный субъект сделал это усилие; он сделал открытие. А затем вторым и совершенно самостоятельным явится вопрос о том, ново ли это открытие или нет. Замечу, что и обыденное словоупотребление, вводя в определение открытия момент новизны, все-таки допускает contradictio in adjectis, говоря о «старых открытиях», в смысле открывания общеизвестных вещей.

В заключение намечу и причину, почему в обычном словоупотреблении часто путаются открытия с новизной. Несомненно, что субъект не может открыть то, что ему самому известно. А так как некоторая сумма знаний в каждом данном обществе (неразумно) предполагается как бы объективно известной, то поэтому и делают неосознанную ошибку, говоря: как же можно открыть данную истину, раз она всем известна? При этом забывают, что логически нет ни малейшей разницы между первым лицом, открывшим свойства безмена, и Кулибиным (самостоятельно, но много позднее), установившим тот же закон нерав-ноплечного рычага. Понятию открытия имманентна только чисто субъективная новизна.

И если я не ввожу в мое определение даже и этой последней, то и это я делаю намеренно: не всякая субъективная новизна ведет к открытию. Новое есть переход («прыжок») от известного к неизвестному; а открытие требует прыжка усиленного (квалифицированно широкого). Поэтому всякое открытие заключает в себе не просто субъективную новизну, а ту широкую субъективную новизну, которая именуется творчеством.

А это возвращает меня к отправной точке.

§ 87. Открытие есть решение требующей творчества проблемы. Открытия относятся поэтому к области чистого познавания. Всякое обретение новой идеи* увеличивает наше знание: то же можно сказать и про открытие как частный случай такого обретения. Наше знание - и только наше знание (а не, напр., умение) - увеличивается от того, что мы открываем свойства водяного пара, существование силы тяготения, соотношение между радиусом и длиной окружности и т.д.

Если бы человек обладал только разумом, то его деятельность и ограничивалась бы одними открытиями. Но деятельность наша определяется еще и моментом волевым. И под влиянием воли привходит в чистое познавание идея цели**;. Мы не только познаем, но и направляем приобретенные нами познания на достижение более или менее отдаленных целей. Сообразно трем исконным категориям «красоты, блага и истины», цели эти распадаются на три группы: ищется и достигается или прекрасное (эстетическая цель), или истинное (научная цель), или, наконец, целесообразное (утилитарная цель). Каждое абсолютное познавание может быть использовано во всех трех модуляциях.


* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.

** «Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen».

242


Этот последний тезис очень часто упускается из виду. Обыкновенно считают, что каждая данная абсолютная идея («водяной пар упруг») может быть использована только в одной модуляции («еrgо можно его заставить двигать поршень», утилитарная модуляция). Но стоит вдуматься в дело, чтобы заметить, что в действительности каждая абсолютная идея допускает все три модуляции (иногда практически неудобные, но никогда не немыслимые). Возьмем для примера закон соотношения катетов и гипотенузы. В модуляции научной мы получим изложение (доказательство) истинности этого закона; в модуляции целесообразной - указание, как использовать этот закон для целей утилитарных, напр., для быстрого отыскивания стороны квадрата, коего поверхность равнялась бы сумме поверхностей двух других квадратов (земли, материи и т.д.); мыслима, наконец, и модуляция эстетическая, если бы какой-нибудь философ-поэт вдохновился новым обнаружением идеи закономерности и сочинил оду, в коей воспевалась бы гармония частей данной фигуры. Упругость пара также может дать материал для поэтического гимна или даже (символического) барельефа, для научного трактата и для технической выдумки (паровая машина).

Каждая из трех перечисленных модуляций может быть квалифицирована привхождением творческого элемента, и мы получим тогда соответственно: художественное произведение, научное исследование и изобретение1.

Сводя все сказанное воедино, мы получим следующую схему:

Обретение (общенеопределенный термин)

H ах од -к а (Вещественный объект)

Открытие (Невещественный объект)

Художественное произведение (Модуляция прекрасного)

Научное произведение (Модуляция истинного)

Изобретение (Модуляция утилитарного)


1 Ср. R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin, 1869, стр. 112; Th. Wiesemann, La théorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim.

243


Изобретение, таким образом, есть утилитарное творчество, или, точнее, решение утилитарной творческой проблемы'.

III

§ 88. Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества - могут мне сказать - есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого «ремесленному» навыку. Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчества в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?

Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно «объективные» признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.

На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.

Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны. По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения2, а другие такой тезис отвер-


1 Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: «L'invention est une création, donnant un résultat iudustriel». Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetla, в его Erfindungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue österreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

2 A. Krauss, Geist der Osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Я. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

244


гают1. Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно. Изобретению имманентна, также как и открытию, только субъективная новизна (т.е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно «изобрести» что-нибудь уже известное другому или другим людям): те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь Staub старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch2. А между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: «не новое изобретение», «он изобрел всем давно известный прибор» - нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.

Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть «изобретениями» только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову. Точно также они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова «изобретение» и отнести его к тем новым идеям, которые не известны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три «данные»3 (что явится сложной работой!). Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения - как сделано выше - только субъективной новизны. Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только од-


1 Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, «Was ist eine neue Erfindung», в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traité des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; Я. Mittler jun., Loc. cit, стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.

2 Staub, Loc. cit, стр. 20.

3 Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368.

245


ного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования. «Путь, -говорит Mittler jun.1, - который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником».

Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная («существенная», как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97). Ведь не все то, что ново (отличается от существующего) есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением. А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.

Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:

1) «Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт». Von Schütz2.

2) «Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало». Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach3. Cp. Landgraf: «Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало». Аналогично Dambach4.

3) «Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат». Der deutsche Techniker-Verband5; то же в Allg. Encyclopaedic von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Anträge des Vereins d. Patentanwälte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.

4) «Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)». Biedermann6.


1 Loc. cit, стр. 57.

2 Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.

3 Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1.

4 Patentgesetz, etc., стр. 2.

5 Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.

6 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

246


Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.

§ 89. Вторым объективным признаком, обыкновенно встречаемым в определениях изобретения, является польза, прогресс. Ненаучное мышление, а за ним и некоторые авторы1 нередко предполагают, что всякое изобретение должно представлять какой-то «шаг вперед»2. Не трудно выяснить и генезис такого мнения: две причины способствовали появлению учения, отождествляющего изобретение с идеей прогресса. Одна из этих причин - чисто историческая: я указывал в 1-й главе, что патентное право создано было путем тяжелой борьбы, во время которой его сторонникам приходилось ссылаться на утилитарные соображения пользы, приносимой изобретателями обществу; соображения эти целиком перешли в текущую догматическую литературу. Еще на конгрессе 1873 г. американец Tacher3 отстаивал патентные законы именно потому, что они являются поощрением для столь полезной вещи, как изобретения. Klostermann около того же времени начинал


1 Необходимо, «dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei», Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681а и Recht der Erfindungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L. Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9; Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbücher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел.; Quenstedt, «Was ist eine Erfindung?», в Patentblatt, 1880, стр. 12; O. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit, стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VHI, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у Shanze, Recht, стр. 148 и ел.

2 Архив Государственного Совета, журнал заседания С. Департаментов и т.д., 17 февраля 1896 г., N 110, стр. 2-3: «Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. е., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патент« будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению Департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр., во Франции [?]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности». Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.

3 Der Erfinderschutz etc., стр. 189.

247


свой комментарий совершенно справедливыми указаниями на то, что изобретения полезны1, так как они «расширяют наше владычество над вещественным миром и улучшают наше существование». А отсюда легко было перейти и к логической ошибке, перенося такое указание на качество большинства изобретений - в самое определение их понятия 2. Другая причина появления разбираемой теории является чисто практической: она вызвана была желанием расширить защиту патентного права. Происходит это таким образом: доказать наличность изобретения, этого трудноопределимого понятия, на практике очень нелегко; поэтому заинтересованные лица обыкновенно стремятся свести вопрос к доказыванию «преимуществ» (что гораздо проще!), а затем утверждают, что «всякая техническая идея, гарантирующая преимущества по сравнению с тем, что было известно ранее», и есть изобретение в смысле закона. Введение элемента «пользы» в понятие изобретения особенно часто встречается поэтому в прошениях патентных агентов и т.п. заинтересованных лиц. «Es muss jeder Versuch, welcher einen technischen Fortschritt bedeutet, als eine Erfindung angesehen werden», - говорит один немецкий патентный агент3. В русской практике такие случаи чрезвычайно многочисленны. Изобретатель доказывает, напр., что изобретенный им способ приготовлять соль в плитках (для скота) имеет несомненные преимущества, так как в этих плитках нет прослоек гипса, и скотина не может порезать себе язык. Следовательно, это есть изобретение - говорит проситель*. Другой ссылается на то, что изобретенные им фарфоровые кокарды легче моются и чище выглядят; они представляют преимущества и, значит, заслуживают патента4. Все такие соображения неправильны: полезность не необходима и не достаточна для наличности изобретения. Всякое изобретение утилитарно в том смысле, что оно служит для удовлетворения материальных человеческих потребностей: но из этого не вытекает, чтобы оно удовлетворяло их лучше, полнее или проще.

Бесполезное изобретение остается изобретением, несмотря на свою бесполезность.

Доказывать это положение я опять-таки буду только с точки зрения терминологического удобства. Если считать, что действительно в каждом изобретении должен быть какой-нибудь Fortschritt, - то надо прежде всего определить, что мы будем называть Fortschritt'oм. A эта задача окажется многим и многим, если не всем исследователям, не под силу. Какое количество полезности должна заключать в себе выдумка для того, чтобы получить титул изобретения? И в каком направлении должна проявиться эта полезность? И, наконец, почему не считать изобретением новый способ проявлять фотографические пластинки, не представляющие никакого прогресса ни по дешевизне, ни по быстроте, ни по ясности получаемых изображений и т.д., - но в то же время несомненно являющейся новым и оригинально задуманным? Да, наконец, почему мы не будем называть изобретением и такую выдумку, которая, при всей ее остроумности, представит шаг назад по своей культурной вредности? Положительный закон может expressis verbis признать непатентуемыми вредные и безнравственные изобретения. Но все-таки это будут изобретения, а не что иное.


1 Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc., Berlin 1877, стр. 1.

2 Ср. Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр. 22.

3 Из рукописного прошения, поданного в Patentamt.

* Из русской практики. Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср. стр. 266, прим.*

4 Из русской практики.

248


Французская судебная практика так и признает, что понятие прогресса, пользы не имманентно понятию изобретения. Mainié приводит1 полторы страницы решений различных судебных мест, устанавливающих это положение.

Несколько иначе поставлен вопрос в странах англосаксонской культуры. Как в С. Штатах, так и в Англии суды требуют от изобретения, чтобы оно обладало свойством utility. Обстоятельство это, однако, не говорит против моего тезиса, так как: 1) закон волен требовать наличности не вообще изобретения, а именно полезного изобретения (т.е. предполагая возможность сделать и бесполезное изобретение), и 2) в этих странах полезность тоже, конечно, не признается сама по себе доказательством наличности изобретения.

Ввиду всего этого я считаю, что и терминология положительных законодательств не мешает мне предложить определение, согласно которому полезность не признается имманентной понятию изобретения. Не все полезное является изобретением, и не всякое изобретение полезно.

Соображения, изложенные в этом параграфе, избавляют меня от необходимости специально полемизировать против таких определений:

1) «Изобретение есть... выдумывание чего-либо нового, что может послужить на пользу и выгоду людям и увеличить радости земного существования (enjoyment of mankind)». Conover v. Roach2.


1 F. Mainte, Nouveau traite des brevets d'invention, Paris, 1896, vol. I, стр. 36 и ел.

2 Robinson, I, стр. 116, пр. 1.

249


2) «Изобретение есть всякий технический продукт или процесс, коего употребление или применение может длительным образом расширить владычество человека над внешним миром». Goepel1.

3) «Изобретения суть такие оригинальные произведения умственной работы, промышленное применение коих доставляет имущественную выгоду». Klostermann2.

4) «Изобретение есть такое изменение производства, которое эко-номизирует работу, увеличивая количество или качество продуктов»3.

Польза, выгода, барыш, прогресс, удобство могут отсутствовать в изобретении.

§ 90. Оригинальный «объективный» признак был, наконец, предложен д-ром Schanze4. Он говорит: не все то, что ново, должно быть считаемо изобретением; мыслимы такие технические выдумки, которые, при всей их новизне, не подойдут под понятие изобретения; например, карандаши5 до сих пор делались или круглые, или шестиугольные: тот, кто изготовил бы восьми- или десятиугольный карандаш, еще не был бы изобретателем; зонтичный мастер, который бы изготовил «новый» зонтик в комбинации с перочинным ножиком, тоже не был бы признан сделавшим изобретение; следовательно, не всякая новизна свидетельствует о наличности изобретения. «Мне кажется абсурдом признавать изобретением alles was so nicht dagewesen ist». Отличительным признаком изобретения, продолжает Schanze, является новизна, соединенная с преодолеванием особых трудностей; всякое изобретение «bietet etwas Ungewöhnliches, Auffäliges, Ueberraschendes». Искомый объективный признак есть поэтому Ueherraschimg, поражающая новизна, поразительность (если так можно выразиться). И Schanze продолжает: неизвестное распадается на две категории, на логически вытекающее (ableitbares) и на логически невытекающее (nicht-ableitbares); если при данном положении химической промышленности нельзя было ожидать данного результата, то мы имеем дело с логически не вытекающим неизвестным, нахождение коего и будет изобретением. Всякое изобретение обладает для посторонних лиц моментом «поразительности».


1 E. Goepel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 19.

2 Busch's Archiv, XXXV, стр. 39.

3 H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 17.

4 O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, а не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права. - Ср. также его статью «Ueber das Verhältniss von Erfindung und Entileckunig», в Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 285.

5 Примеры - мои.

250


Если вдуматься в эти рассуждения, то они покажутся нам содержащими несомненную долю истины; например, совершенно правильно соображение о невозможности признавать изобретением все то, что не было до сих пор делаемо именно так только потому, что оно так не было делаемо (см. выше, § 88). Несомненно также, что новизна вещи бывает двух родов: одна ведет к изобретению, а другая к простому видоизменению существующего. Можно, пожалуй, называть эти два сорта новизны, один- логически вытекающим из данного уровня знаний, а другой - логически не вытекающим. Но мне кажется совершенно недопустимым, чтобы научный исследователь выставлял, как критериум для различения этих двух областей, «поразительность» сделанного нововведения для посторонних лиц. Везде ли, где есть «поразительность» (Ueberraschung) достигнутого результата имеется и изобретение? Конечно, нет: паровой молот в 20 раз более сильный, чем все дотоле построенные, поражает видящего его в первый раз - но может не быть изобретением; рабочий, который достиг феноменальной быстроты в изготовлении булавочных головок, поражает непривычного зрителя - но не делает никакого изобретения; я упомяну, наконец, шутливый пример вора, который очень поражает обокраденного, стянув у него часы... Дело, очевидно, идет не о поразительности достигнутого результата, а о чем-то совсем другом: о причинах, вызывающих чувство удивления; не всякая поразительность позволяет заключать о наличности изобретения. При ближайшем рассмотрении оказывается, что такими причинами могут быть самые разнообразные факторы: несоответствие внешних условий с содержанием действия, неожиданность результата, необычность его и т.д. Но только одна из причин поразительности свидетельствует о наличности изобретения: ее-то и нужно ввести в определение понятия. Какова эта причина? Один из экспертов немецкого Патентамта говорил мне однажды: «Вы спрашиваете, как я отличаю изобретения в той массе всяких пустяков, которые заявляют к привиле-гированию? Очень просто: перелистывая чертеж за чертежом, я иногда чувствую свое внимание внезапно прикованным к одному из них; по спине у меня пробегает нервная дрожь; я сразу вижу в данной детали искру творческого огня; это и есть изобретение». «Дрожь по спине» может показаться смешной; но тот, кто стоял близко к практике патентного дела, знает, что никакими учеными «точными» формулами не выразить того, что по существу своему изменчиво и субъективно. Если нововведение носит на себе печать творчества, оно будет вызывать и дрожь, и удивление. И говорить о поразительности, как признаке изобретения, можно именно постольку, поскольку эта поразительность является обратной стороной медали творчества. Лучеиспускательная способность смеси церитовых земель с цирконом несравненно больше, чем таковая же способность отдельных ингредиентов смеси. Но колпачок Ауэра является изобретением не потому, что он поражает зрителя, а потому, что понадобилось творческое усилие ума для того, чтобы задать себе вопрос: не будет ли смесь светить ярче ингредиентов?

Следовательно, я не отрицаю того, что признак, указанный Schanze, может быть иногда полезным, например, когда есть потребность дать выпуклую (хотя бы и в ущерб тонкости) мотивировку. Но говоря об элементе поразительного, не нужно забывать, что он является определителем понятия изобретение лишь постольку, поскольку он свидетельствует о наличности творчества.

Введение же в определение именно элемента поразительного обрекло бы формулу на полное бесплодие: никаких следствий из этого признака извлечь было бы невозможно. Совсем иначе - с понятием творчества; но об этом - ниже (см. § 93).

§ 91. Новизна, прогресс, поразительность являются главными из объективных признаков понятия изобретения, до сих пор предложенных. Кроме них можно было бы указать и еще на большое количество признаков объективного характера, встречающихся в ходячих определениях того же понятия. Однако подробное рассмотрение и критика всех их по очереди завлекли бы нас слишком далеко - и кроме того, по существу дела, являлись бы бесполезными: я укажу ниже, почему. Поэтому лишь для полноты изложения я намечу, как формулируются эти остальные объективные признаки1, а затем непосредственно перейду к общему вопросу о желательности и возможности объективного определения.


1 Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: «Ст. 1. § 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата, и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения, или если оно увеличивает его пользу». С. Штаты С. Америки, Rev. Stat., sec. 4886: «Any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof». Французский закон 5 июля 1844 г.: «Art. 3. Seront considéré comme inventions ou découvertes nouvelles: l'invention (!) de nouveaux produits industriels; l'invention de nouveaux moyens ou l'application nouvelle de moyens connus, pour l'obtention d'un résultat ou d'un produit industriel». Ср. русский проект III, ст. 6 (см. стр. 183).

252


1. Весьма часто встречается в патентной литературе, а в особенности в решениях немецкого Патентамта, ссылка на так называемый «технический эффект». (Цитаты были бы бесполезны за обыденностью этого выражения.) Изобретением считается то, что дает новый технический эффект. Оспаривать этот критериум я не в состоянии по той простой причине, что во всей известной мне литературе я не нашел ни одного анализа этого понятия, и мне поэтому неизвестно, что разумеется под этими столь ходко употребляемыми словами. Думается мне, что «технический эффект» есть формула для некоторой ближе неопределимой суммы полезности, неожиданности и новизны1, и как таковая подлежит критике со всех трех точек зрения, с которых я критиковал отдельно указанные элементы (а вдобавок еще и критике с точки зрения ее крайней туманности).

2. В очень интересной брошюре о предварительном рассмотрении 2д-р R.Wiгth, один из талантливейших специалистов патентного дела, критикует понятие технического эффекта и, указав на его неполноту, вводит как дополнительный объективный признак еще и «экономический эффект». Понятие это иллюстрируется на таких изобретениях, вся сущность коих заключается не в каком-либо особенном действии, а в чисто экономическом понятии «удобства употребления» (Bereitstellung!): карандаш не дает никакого нового технического эффекта оттого, что к нему присоединяется на конце резинка; но он представляет изящное изобретение, как предмет более удобный для пользования, чем карандаш и резинка, не соединенные вместе. Я думаю, что «экономический эффект» является просто хитрым названием для той пользы, о которой говорил я выше; к нему относится, следовательно, и вся та критика, которая изложена в § 89.

3. На последнем промышленном конгрессе гг. Mintz и Schutz3 пробовали подставить вместо technischer Effect понятие «нового действия» (neue Wirkung). Не думаю, чтобы этим термином вносилась большая ясность.

4. Венский технологический музей предлагал термин «qualitativ andere Wirkung»4, т.е. желал указать, что аппараты, коими только увеличивается достигнутый уже раньше результат, не должны быть рассматриваемы как изобретения. Мы имеем однако - с одной стороны - изобретение Ауэра, коим именно увеличивалась лучеиспускательная способность калильных колпачков; а с другой стороны - мы не можем сказать, чтобы все выдумки, находящиеся вне круга увеличений результата, составляли по необходимости изобретения. Наконец:


1 Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Gareis, Vu, стр. 118). Лионский суд признал наличность résultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.

2 R. Wirth, Die Vorprüfung, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfurt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 исл.

3 См. доклад Michel le Tellier на конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2.

4 Gutachton über die Enitwürfe etc., Wien, 1894, стр. 337.

253


5. Формулы «durchaus neu»1 (торговая палата гор. Мюнхена), или «prinzipiell neue»2, или «eigenthümlich»3 - могут быть только по ошибке причислены их авторами к объективным: их объем всецело зависит от усмотрения применяющего их судьи.

Можно бы еще увеличить приведенное перечисление, но и указанные признаки дают достаточно ясное представление о положении дела.

§ 92. Рассмотрев таким образом, каковы те объективные признаки, которыми обыкновенно стараются определить понятие изобретения, я могу перейти к решению общего вопроса: а что было бы, если бы оказалось, что моя критика где-нибудь хромает? - а что, если бы кто-нибудь доказал неверность отдельной части моих рассуждений в предыдущих параграфах? - значило ли бы это, что объективные признаки выдерживают критику? Я не колеблясь отвечу: нет, это только значило бы, что я неумело критиковал ложные посылки, - но не доказало бы их верности. И для того, чтобы подтвердить такое мое положение, я позволю себе проанализировать самый принцип объективного признака и подвергнуть его, так сказать, критике каузальной, т.е. критике с точки зрения тех причин, которые вызвали появление тенденции к объективному определению.

Я думаю, что такая каузальная критика лучше всего покажет, в чем заключается основное принципиальное противоречие между предложенной мною субъективной формулой и всеми «объективными» определениями.

В 1887 г. в Берлине была созвана комиссия сведущих людей ввиду предстоявшего пересмотра закона 1877 г. Первый вопрос, поставленный этой комиссией, гласил: «как определить понятие изобретения?» После долгих дебатов, проф. Reuleaux, известнейший специалист по механике, предложил следующую формулу4:


1 Цит. у Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 74.

2 Oechelchäuser, в Enquete 1887 г., стр. 17.

3 K. Dernbwg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, П Band, S Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957.

4 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24.

254


«Предметом изобретения является всякое приспособление или продукт, который при применении его в области промышленности дает в результате важные изменения известных уже продуктов, орудий производства, технических процессов и комбинаций».

По-немецки: «...welches von bestehenden Einrichtungen und Erzeugnissen durch weitergehende Wirkung abweicht». И как только была прочитана указанная формула, кто-то из присутствующих воскликнул: «Wie weit abweicht?»

В этом «wie weit» заключается ключ к уразумению всей проблемы объективного определения.

Все соображения, касающиеся этой проблемы, имеют одну общую исходную посылку, вокруг которой они вращаются, как вокруг аксиомы. Эта аксиома есть стремление математизировать закон; под таким термином я разумею тенденцию создать юридические нормы, которые, как точная и ни от чьего усмотрения не зависящая мерка, применялись бы с математической простотой к конкретным примерам. Другими словами: тенденцию, стремящуюся создать закон, который мог бы быть применяем «как таковой», не проходя через горнило свободного усмотрения судьи; закон, который бы «просто и точно» определял объективные мерки правовых понятий1. Всем известно постановление русского закона о перепечатке чужих переводов, типичное в этом направлении. Второй переводчик уже переведенного иностранного сочинения, очевидно, рискует дать работу, во многих своих частях схожую с работой своего предшественника; закон поэтому должен предоставить ему некоторую большую мерку свободы, чем авторам оригинальных сочинений. Как, однако, фиксировать эту мерку? Наиболее целесообразным было бы сказать: дозволяется такое сходство с работой предшественника, которое не переходит в явное воспроизведение чуждого перевода. Составители нашего Положения сочли такое правило слишком «расплывчатым», слишком многое отдающим на бесконтрольный «произвол» судьи, и потому постановили: считать контрафакцией такой второй перевод, который воспроизводит подряд и слово в слово две трети первого (а досужие «комментаторы» еще отмечают в аналогичном случае - для пущей «точности», что счет печатных листов должен производиться по оригиналу, а не по контрафакции). Такой математизированный закон действительно устраняет всякого рода недоумения: для всех случаев найдена точная и притом объективная мерка. Вместо того, чтобы применять право, судье остается решать арифметические задачи.


1 Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц. Гредескула.

255


Именно той же тенденцией объясняются и возражения, которые я фингировал выше. Или дай объективный признак - или признай себя неспособным.

В желании математизировать закон кроется причина, почему - скоро уже 30 лет - определенная группа людей так настойчиво ищет объективного определения для понятия изобретения. Дело обстоит чрезвычайно просто: эту категорию людей составляют все те, кому приходится - за себя или за других -получать патенты. Понятно то озлобление, которое овладевает этими людьми, когда им десятки, сотни и тысячи раз отказывают в выдаче желанных прав на том основании, что «данная простая выдумка не составляет изобретения», и когда на их вопросы «да что же вы считаете изобретением?» - судьи и администрация отвечают ссылками на неуловимую и неизмеримую силу внутреннего убеждения. Совершенно естественно возникла у этих людей мысль: «Так замените же это туманное внутреннее убеждение ясными и для всех понятными «точными» нормами; так укажите же нам раз навсегда, что именно вы будете, а чего не будете считать изобретением; промышленность страдает от всякой неопределенности своих прав»1.

Как бы я ни ратовал за обязанность юриста прислушиваться к пульсу того организма, который он берется врачевать, прислушиваться к требованиям жизни; как бы я ни ратовал за усиление связей, соединяющих жизнь с наукой: по данному вопросу я считаю немыслимыми какие бы то ни было компромиссы. Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, — чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного


1 Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место: «In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced... This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor; and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts... Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court». Стр. 34-35

256


с самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить. В праве свободной оценки, которое французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souveraineté, le juge est souve-rain), заключается весь смысл, вся raison d'être юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты.

Резюмирую все сказанное. Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения. Когда этой категории людей указывают, что изобретение должно «weit abweichen» от известного, - то они спрашивают «wie weit?». Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признавали бы для себя идеально удобным. Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач. «Wir können kein Gesetz machen, das die Erfahrung überflüssig macht».

Если теперь возвратиться к фингированным мной выше (см. стр. 244) возражениям против предложенной мной формулы, то станет ясным, что мне нет ни малейшей надобности против них что-либо возражать. Они все исходят из миросозерцания, диаметрально противоположного моему собственному: между миросозерцаниями же не может быть спора, а только борьба. Для спора с указанными выражениями мне недостает самого важного: только одного общего отправного пункта.

§ 93. Мне остается, для того чтобы заключить этот отдел, ответить на поставленный выше (см. стр. 252) вопрос: в чем же заключается ценность данного мной определения.

Я предполагаю, что для практики эта ценность равняется приблизительно нулю; и мне остается только повторить то, что я сказал в самом начале этого отдела (см. § 82): я думаю, что вообще неправильно искать всеспасения в логических абстрактных формулах, - что практика может и должна развиваться из сил, в ней самой заложенных, а не из импульсов, получаемых извне, - что кабинетные синтезы полезны только для кабинетных же дальнейших работ, - что они лишь отдаленным своим влиянием могут оказывать действие на практику.


1 Часть § 92 была напечатана в «Праве», 1901, стр. 1100 и 1101.

257


Теоретическая же ценность данного мной определения сводится к двум следующим (скромным) моментам. Во-первых, мне кажется, что введенный мною отличительный признак позволит связать воедино такие части патентного права, которые доныне излагаются в виде рассыпанной храмины. Учения о комбинационных и субституционных изобретениях, о патентных эквивалентах, о законе «равных расстояний» и, наконец, о самой юридической сущности патентного права могут получить несколько иное, чем обыкновенно, и притом для всех них общее освещение. А в таком сведении всего богатого материала к одному общему центру нельзя не видеть некоторого методологического удобства. Итак, данное мною определение, во-первых, позволит объединить все изложение одной общей руководящей идеей.

Во-вторых, оно позволит до некоторой степени углубить изложение, дав точку опоры для построения любопытных аналогий с обширной родственной областью авторского права1. Патентное [право] и авторское право являются в такой степени близнецами, что можно удивляться безразличию, с которым писатели одной области обыкновенно взирают на труды другой. Коhler в любопытной заметке2 эскизно намечает родственную связь двух институтов. Но ни сам он, ни иной кто, насколько мне известно, не использовали до сих пор той богатой, золотоносной жилы, которая кроется в указании на такую аналогию. Учения о лицензиях, об объекте патентного права, и в особенности о контрафакции могут с пользой для себя допускать экскурсы в область авторского права. Творчество художественное и творчество техническое, в сущности своей, одинаковы - и потому для развития обеих родственных областей полезно будет, если основные определения будут подчеркивать общность исходного принципа, намечая тем самым и желательность совместной работы3.

Итак, во-вторых, указанное определение позволит строить полезные аналогии, подчеркивая близость институтов авторского и патентного права.

Такова может быть ценность данного мной субъективного определения понятия изобретения.


1 Ср. выше, кн. I, гл. 1, III, passim.

2 Gewerblicher Rechtsschutz, I, стр. 3-4.

3 По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср. §§ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство. Busch's Archiv, XXXV, стр. 39. Та же точка зрения у О. Wächter, Autorrecht, 1875.

258


IV

§94. Изобретение есть решение требующей творчества утилитарной проблемы *.

Изобретение есть, следовательно, прежде всего решение проблемы. Во всякой технической деятельности нужно различать три стадии1: постановку вопроса (проблема), - решение проблемы (изобретение), -осуществление на практике найденного решения.

Изобретение не нужно смешивать ни с постановкой проблемы2, ни с практическим осуществлением найденной идеи. Под постановкой технической проблемы нужно понимать указание на существование неудовлетворенной материальной потребности; а под решением ее сопоставление потребности с определенными средствами, могущими ее удовлетворить. Понятие проблемы поэтому совпадает с понятием результата, достигнутого изобретением: идя сверху вниз, мы говорим о проблеме, решенной изобретателями, а идя снизу вверх, - о результате, достигнутом посредством изобретения.

Когда Гете писал:

«Wüsste nicht, was sie Besseres erfinden könnten, Als wenn die Lichter ohne Putzen brennten»

- то он ставил техническую проблему, которая была решена изобретением стеарина.

Основной принцип, на котором зиждется все патентное право, гласит, что проблемы (результаты) не патентуются3. Такого рода правило является совершенно необходимым: иначе пришлось бы давать невероятно широкие исключительные права на удовлетворение


* «Für eine Erfindung wird als wesentlich ein gewisser Nutzeffekt und zwar als Ausfluss einer schöpferischen Idee angesehen werden müssen». H. G. Zürich, Dill v. Müller, 24 сентября 1897, Gew. Rechts., 1898 г., стр. 117.

1 П. Энгельмейер, Избретения и привилегии, Москва, 1897, стр. 16 и ел.; J. Kohler, Handbuch, стр.133 и ел.; Robinson, 1, стр. 116 и cл.; Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т.е. «абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем». Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела. - Ср., в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 33-38.

2 «To suggest that a given result may be obtained, without indicating the method of obtaining it, is not invention». Graham v. Gammon (1877), Robinson, I, стр. 123, прим. 2.

3Schanze, Problem, Prinzip und Hypothese in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 161 и ел.

259

всеми мыслимыми способами данной человеческой потребности1. Поэтому изобретателю Лемаршану невозможно было обеспечить себе исключительное право приготовлять невзрезанные сардинки без косточек, так как оказалось, что того же результата можно достигнуть двумя совершенно различными путями2. Точно так же нельзя было бы получить патент на измерение времени3, - на новый тембр музыкальных звуков4, - на увеличение дальности полета снаряда, - на уничтожение накипи в паровых котлах, - на кирпичи малого удельного веса5, на предупреждение скольжения верховых лошадей6, - на употребление оси велосипедного колеса для производства электрического тока7 и т.д.

Одно из русских постановлений совершенно правильно отклоняет просьбу о привилегии на такое предложение, которое составляет не оконченное изобретение, а лишь «тему для такового, неоднократно возникавшую со времени изобретения электровоза Гейлемана».

Определение немецкого Патентамта 30 ноября 1895 г., в коем сказано, что «изобретение часто заключается не в решении данной проблемы, а просто в постановке этой последней»8, не может быть приводимо как доказательство возможности иного ответа на указанный выше во-


1 Вопрос о том, можно ли получить патент на технический результат подробно обсуждался в литературе по поводу итальянского решения (Milan, 22 мая 1888, Everitt Percival v. Valentin!) об автоматических весах, допускающих взвевшивание при опускании в отверстие определенной монеты (см. Propr. Ind., V, N 1). В этом решении суд признал патентоспособным сочетание определенного механизма с данной целью (результатом) и обвинил в контрафакции ответчика, достигавшего того же результата, но при помощи иного механизма. «Когда эта идея (автоматического взвешивания) была реализована в виде определенного механизма, она несомненно овеществилась и сделалась патентоспособной». Развивая эту теорию, Amar (Lettre d'Italie, «Le résultat industriel comme objet d'un brevet d'invention», Ibidem, стр. 8) утверждает, что «всякий, кто найдет способ достигнуть такого результата, который ранее не был возможен, - может требовать патентной защиты на этот результат». Против этого парадоксального утверждения были сделаны вполне убедительные возражения Picard'ом («Le résultat n'est jamais brevetable», Ibidem, стр. 31) и Kohler'ом в Lettre d'Allemagne, Ibidem, стр. 84. Цитированное решение было кассировано 20 августа 1889 г., ср. Propr. Ind., VI, стр. 126. - Ср. английское решение по тому же делу, 20 марта 1889, Ibidem, V, стр. 132. Ср. прекрасные замечания у Fr. Cotarelli, La questione délie billance automatiche dinanzi ai tribunali, Venezia, 1890; в особенности, стр. 16-21.

2 Cassation, 17 июля 1866 г., Pataille, Annales, XIII, стр. 38.

3 Whittemore v. Cutter (1813), Robinson, I, стр. 137, пр. 1.

4 Mainié, I, стр. 20.

5 Из русской практики.

6 Ср. доклад Barthélémy при обсуждении франц. закона 1844 г., Moniteur officiel, 1843, supl. n°81,crp. 543.

7 Ср. Cassation, 17 апреля 1868 г., Pataille, Annales, XVI, стр, 280. - Ср. Paris 4 мая 1860 г., «tissu plus solide», Picard et Olin, Traité etc., стр. 156. - Ср. Paris, 12 декабря 1885 г., Pataille, Annales, XXXII, стр. 105. - Ср. Lyon, 26 июля 1860 г., Ibidem, VI, стр. 418.

8 Gareis, XI, стр. 23.

260


прос: полный текст определения показывает, что в цитированном случае мы имеем дело с неудачно формулированной мыслью, так как изобретение, несомненно, заключалось в указании, какого рода подножка наиболее удовлетворяет данной потребности швеи1.

Было бы, однако, ошибочно возводить указанный тезис в абсолютное правило, предписываемое будто бы самою сущностью вещей: Robinson2, например, подробно распространяется о невозможности выдать патент на удовлетворение данной потребности, ввиду того, что «не изобретатель ее создал» (idea of end never generated by the inventor). Его соображения могли бы быть, конечно, с успехом применены и к способам удовлетворения потребности (ср. у него же, стр. 134, прим. 1). С точки зрения Natur der Sache, ничто не препятствует выдать патент на передачу образцов на расстояние; если таких патентов не дают, то только из соображений целесообразности, дабы по возможности урезать права держателей исключительных монополий.

Из только что указанного основного принципа вытекают два главных следствия, а именно: 1) наличность одного или нескольких общеизвестных способов удовлетворять данной потребности не служит препятствием для признания самостоятельным изобретением иного способа удовлетворять той же потребности (иного решения той же проблемы). Если указан был определенный способ сжигать дым в печных трубах, то является самостоятельным изобретением указание на возможность иными приемами достигнуть того же результата3; и 2) иное решение той же проблемы не может быть рассматриваемо как нарушение прав первого изобретателя4.

§ 95. Изобретение есть решение проблемы.

С решением проблемы не нужно смешивать пpинципа, на основании которого она решается. Под последним термином я разумею следующее. Проблема, как я указывал выше, устанавливает существование неудовлетворенной потребности. Для того, чтобы удовлетворить такой потребности, необходимо, очевидно, воспользоваться какой-нибудь силой природы. Тот физический или химический закон, на основании которого происходит решение проблемы, я называю принципом изобретения. Вполне очевидно, что принцип изобретения, так же как ипроблема его, патентуем быть не может: на голый закон, на употребление данной природной силы во всех ее мыслимых применениях практически невозможно выдать монополию.


1 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 138.

2 Robinson, l, стр. 133.

3 Paris, 7 февраля 1862, Pataille, Annales, VIII, стр. 249.

4 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 137.

261


Итак, изобретение не совпадает ни с своей проблемой, ни со своим принципом; оно всегда является отношением принципа к проблеме.

В настоящем месте необходимо сделать небольшое отступление, дабы сопоставить полученные уже результаты с исходными посылками настоящей главы.

Указанное отношение принципа к проблеме является всегда отношением целевым: «для того чтобы удовлетворить данной потребности, нужно исходить из данного принципа». Такова формула, к которой может быть сведено каждое изобретение. Разъединяя перечисленные два элемента, мы нарушили бы и привходящий момент цели; это значит, что отыскивание как проблемы, так и принципа само по себе лишено целевой окраски. В самом деле такие тезисы, как: «человек нуждается в возможности далеко и с силой бросать снаряды» и «порох при зажигании дает громадный объем газов» - оба мыслятся в форме простого констатирования, абсолютного нетелеологического познавания. Поэтому нахождение проблемы или принципа не может составить предмета изобретения, а исключительно только открытия. Всякое изобретение, следовательно, решает утилитарную (техническую) проблему.

Этим указанием решается спорный вопрос о соотношении двух понятий открытия и изобретения (оставленный мною выше открытым, ср. § 85). Предыдущее изложение позволяет мне следующим образом сформулировать мое мнение по этому вопросу1. Открытие и изобретение являются понятиями разного порядка: изобретение есть видовое понятие по отношению к родовому понятию открытия; всякое открытие возможно использовать в различных модуляциях (ср. § 87); осложненное прохождением момента цели открытие становится изобретением. В одном много нашумевшем решении немецкого имперского суда2 высказаны именно эти принципы. Дело шло об уничтожении патента N 10785, имевшего своим предметом способ добывания бини-тронафтольсульфокислоты. На суде было выяснено, что кислота эта и ранее имелась в отбросах, получавшихся при добывании желтой краски Марциуса; но существования ее не подозревали и потому утилизировать ее не могли. Изобретатель указал на присутствие названной кислоты в отбросах и стал ее выделять простым, неновым способом. Имперский суд признал наличность не открытия, а изобретения, так как патентодержатель не только установил факт существования нового продукта, но и указал, как надо направить человеческую деятельность для того, чтобы выделять этот продукт из отбросов.


1 Ср. комментарий Gareis'a, стр. 27 и ел.; Я. Merwin, The patentability of inventions, Boston, 1883, стр. 1-46.

2 Reichsgericht, Gareis, VIII, стр. 194.

262


Я не считаю нужным специально полемизировать против иных, предложенных в литературе, разграничений указанных двух понятий: предшествующее изложение было достаточно подробным для того, чтобы дозволить читателю самостоятельно предугадать, как я критиковал бы каждую отдельную формулу. Для полноты изложения я только укажу вкратце, в чем эти формулы заключаются.

Приведенных соображений, прежде всего, достаточно для того, чтобы показать, почему я не могу присоединиться к тем писателям, которые вообще отрицают возможность и целесообразность разграничения двух указанных понятий: так Renouard1, Simon2, Cotarelli3, Giuliozzi de Bruscagli4и другие.

Из теорий, признающих принципиальное различие, но конструирующих его неверно, отмечу следующие варианты.

1. Наиболее часто встречается наивное разграничение «по известности»: открыть-де можно дотоле неизвестный, но существовавший уже предмет, - а изобрести только вещь, ранее не существовавшую5 (Америка - печатная машина, ср. выше, § 84). Mаколей, например, говорит, что обычное отрицательное отношение к Макиавелли доходит до стремления изобразить этого писателя в виде изверга, «открывшего существование честолюбия и изобретшего вероломство».

2. Некоторые австрийские писатели, под влиянием в высокой степени неудачного постановления ст. 1 австрийского закона 1852 г.6, конструируют понятие открытия в виде нахождения сызнова старых забытых или утраченных изобретений: так Woerz7,


1 A. Renouard, Traité des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 247.

2 A. Simon, Der Patentschutz mit besonderer Berücksichtigung der Schweiz, Bern, 1891, стр. 46.

3 F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. 6-7.

4 G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto di privative iudustriali, Macerata, 1889, стр. 7. - Ср. E. Bosio, Le privative industriali, Torino, 1891, стр. 31.

5 Ср. Я. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 22; Ch. Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, 1860, стр. 942; Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 20; Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 12; Die Patentfrage, Köln, 1876, стр. 64 и мн. другие, см. перечисление у Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 36-39.

6 «Mann versteht unter Entdeckung jede Auffindung einer zwar schon in früheren Zeiten ausgeübten, aber wider ganz verloren gegangenen oder überhaupt einer im Inlande unbekannten industriellen Verfahrungsweise».

7 J. Gr.Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsätze des oestorreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 35.

263


Ammermüller 1, в новое время даже Schanze2 и Kohler3. У старых практиков, которым необходимо было во что бы то ни стало объяснить, как надо понимать «патентуемое открытие», упоминаемое в законе4, подобная конструкция еще может быть извинена; но к чему понадобилось Коhler'у называть «переизобретение» открытием, рискуя создать путаницу в терминах, я решительно не могу понять.

3. Не менее грубую ошибку можно усмотреть и в тех конструкциях, которые стараются разграничить два родственных понятия по большему и меньшему количеству содержимого в них вещественного элемента, т.е. противополагая материальные изобретения нематериальным открытиям5. Я покажу ниже, что только совершенное непонимание сущности изобретений может видеть в них наличность вещественного элемента (ср. § 96, in fine): изобретение столь же мало вещественно, как и стихотворение, драма, картина или научное открытие. Наличность же материального субстрата одинаково необходима во всех указанных случаях.

4. Четвертую и последнюю группу составляют те теоретики, которые, не отрицая принципиального отличия, конструируют его в неопределенных выражениях, не представляющих ни одного точного момента, на который бы могла направить свои удары критика. Сюда относятся такие указания, как, например: «открытие относится к изобретению, как теория к практике»6, причем научно не обосновывается различие последних двух понятий. Коhler в одном месте прибегает даже к такому критериуму: изобретатель может «gewisse Klassen sich zinspflichtig machen», «sich seine Erfindung bezahlt machen»7.

Если упомянуть еще о конструкции, проводящей границу по моменту творчества-созидания (см. выше, § 85), то все известные литературе попытки будут тем исчерпаны.

Для того, чтобы заключить анализ данного вопроса, мне остается упомянуть еще об одном обстоятельстве.

Утверждая, что ни принцип, ни проблема не могут быть изобретены; что всякое изобретение заключается в целевом сопоставлении проблемы с принципом и что открытие принципиально отличествует от изобретения, - я мог дать повод к одному недоразумению, ныне подлежащему устранению.


1 Ammermüller, в Mohl'e Zeitschrift, 1846 г., Ill, стр. 580.

2 Schanze, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 716-718.

3 J. Kohler, Handbuch, стр. 90-91.

4 У нас, к сожалению, также фигурировало это monstnim в Уставе пром., ст. 167 и другие (и во всех проектах!).

5 Намеки во многих судебных решениях, напр.: Grenoble, 12 июня 1830; Renouard, стр. 280; Morton v. The New-York Eye Infirmary, у Robinson, I, стр. 180, пр. 2.

6 L. Nolle, Die Reform des deutchen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 10; Schanze, Ibidem, стр. 679 и ел.; он же, в Recht der Erfindungen, стр. 75-82; Ch. Knight, English Cyclopaedia, 1860, vol. IV, стр. 943.

7 Kohler, Handbuch, стр. 91.

264


Логически понятия открытия и изобретения относятся к двум принципиально несхожим областям. Но практически они могут быть нередко весьма близкими, почти родственными. Некоторые открытия так близки к запросам жизни, что могут совершенно легко быть превращены в изобретения. Тому, кто открыл свойство селена придавать стеклу красноватый оттенок, должно быть тотчас же ясно, как превратить это абстрактное открытие в норму для целесоответственных действий. «Селен дает красноватый оттенок стеклу» - ergo: «для того, чтобы обесцветить зеленое стекло, нужно прибавлять к нему селен». Легкость перехода к такому изобретению нисколько не уничтожает патентуемости1. Точно так же открытие Рентгена само собой подсказывало, в каких направлениях свойства х-лучей могут быть утилизируемы: цели медицинского, химического, графологического, даже таможенно-полицейского исследования представлялись как бы сами собой всякому исследователю, познакомившемуся с открытием2. Но, несмотря на это, нельзя не отличать изобретения, утилизирующего свойство х-лучей для определенной цели, от открытия, констатирующего то же свойство в абсолютной форме.

До тех пор, пока нет налицо правила для человеческой деятельности, нет и изобретения. Превращение3 же чистого познания в нормативное указание может быть нередко совершенно весьма элементарной логической операцией, не уничтожая принципиального различия двух форм мышления4.

§ 96. Изобретение есть решение проблемы*.

Этот тезис, прежде всего, устраняет одну, в сущности, пустую контроверзу, в прежнее время часто появлявшуюся в патентной литературе,


1 Так Reichsgericht, 11 декабря 1897 г., в Patentblatt, 23 февраля 1898 г. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis des deut. Patentrechts, Berlin, 1890, стр. 20.

2 Kohler, Handbuch, стр. 94.

3 Ср. Schanze, Recht der Erfindungen, стр. 42-63.

4 Изобретатель выдумал применять пояс для давления на грудобрюшную преграду, рассчитывая лечить этим способом морскую болезнь. Общее Присутствие увидало в его предложении лишь «открытие». Навряд ли правильно.

* Schanze выставляет как особый и необходимый признак изобретения его повторяемость, указывая, что изобретатель не может называть себя таковым, пока он не в состоянии воспроизвести добытый результат; я думаю, что нет надобности специально оговаривать этот признак: пока Б. Шварц не сообразил, чем достигнут весь эффект взрыва, можно было говорить о происшествии, а не об изобретении как правиле для человеческой деятельности. -Ср. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, 1888, стр. 7 и Kohler, Forschungen etc., стр. 10.

265


а именно, можно ли выдавать патенты на изобретения, явно противоречащие законам природы (напр., закону тяготения, закону инерции, удельного веса и т.д.)? В проекте I была ст. 56, исключавшая из патентирования «изобретения, явно противоречащие законам природы»; для большей осторожности, в проекте I было прибавлено: «напр., вечные двигатели»; но даже и эта формула показалась опасной Министерству Юстиции, которое высказало тонкое «сомнение, не устраняется ли таким способом пытливость изобретателей от самых великих открытий, так как законы природы познаются постепенно»1. В возражениях своих Министерство Финансов правильно указало, что всякое сомнение будет толкуемо в пользу изобретателя2, а также, что именно у нас в России при малом развитии образования невозможно выдавать патенты и брать пошлины за «изобретения явно нелепые»3. Государственный Совет вычеркнул всю формулу, считая, что «пункт б представляется излишним, так как из смысла ст. 1 проектируемого положения явствует, что привилегии могут быть выдаваемы только на осуществимые изобретения»4.

В конце концов надо признать, что контроверза получила правильное решение при ошибочной мотивировке. Само собою разумеется, что особо упоминать в законе о «невозможных изобретениях» как о лишенных защиты, конечно, нет необходимости. Но столь же очевидно, что подобные выдумки не только не «применимы в промышленности», но еще и вовсе не составляют изобретений. В них нет решения проблемы; они не указывают, как надо поступать для того, чтобы достигнуть поставленной цели. Ошибка, конечно, не есть решение. Поэтому правильная мотивировка должна была бы ограничиться указанием на то, что все perpétua mobilia и т.п. выдумки не суть изобретения.

Практика придерживается мотивировки Государственного Совета. Она отказывает в патентах на неосуществимые выдумки, «так как вследствие недостижимости ожидаемых результатов предлагаемый двигатель не может быть причислен к изобретениям, сделанным в области промышленности»*.

Из тезиса, что изобретение есть решение проблемы, вытекают, кроме указанного выше, еще два более важных следствия; одно - положительное, а другое - отрицательное.


1 Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 22.

2 Ibidem, стр. 142.

3 Ibidem, стр. 142 и 36.

4 Журнал N 110 (Арх. Госуд. Совета), стр. 4.

* Я не делаю ссылок на номера подлинных дел Комитета по техническим делам, из коих я черпаю указания на «практику». Эти ссылки ввиду недоступности «дел» посторонним лицам были бы излишним балластом.

266


Начну с последнего. Решением проблемы, как я указал выше, называется указание такого принципа, пользуясь коим как нормой деятельности можно достигнуть данного результата. Из этого следует, что изобретение не предполагает полного научного выяснения связи между причиной и получаемым следствием. Изобретатель обыкновенно идет немного впереди научного деятеля: он работает с большим дерзновением и потому нередко проникает в области, еще не освещенные лучом точной науки. От него требуют, как от знахаря, только определенного указания на то, что при таких-то условиях получается такой-то результат. Поэтому было бы в высокой степени ошибочным отказывать в патенте потому, что изобретатель, например, «не умеет научно установить, путем каких реакций получает он данный результат», или (особенно часто встречаемый на практике случай!) «потому, что он, очевидно, искажает основные химические законы»1. Патент вообще не призван быть научным трактатом: пусть теоремы, основываясь на которых изобретатель строит свой прибор для вычерчивания эллипса из одного центра, неверны; если прибор действительно вычерчивает эллипс - он представляет изобретение2.

Указанное отрицательное условие нужно доводить до крайних его последствий даже и в тех случаях, когда они невыгодны для изобретателя. Например. Если изобретатель остановился на пороге изобретения и не добился результата не потому, что он стоял на неверной дороге, а потому, что он, исходя из ложных научных посылок, не поверил в возможность достижения данного результата, - он не сделал изобретения. Конкретно: сто лет тому назад Malouin выдумал способ предохранять железо от ржавчины, покрывая его слоем цинка3, но не применял его к железным трубам, за невозможностью оцинковывать их внутри; много позднее было указано, что железную трубу достаточно оцинковывать снаружи, для того чтобы устранить ржавление также и изнутри. Поэтому если бы даже и было доказано, что Malouin случайно изготовлял оцинкованные снаружи трубы, но был уверен, что они должны ржаветь внутри, то этот факт не служил бы доказательством сделанного им изобретения. Изобрел данные трубы Vollа, указавший, что они не ржавеют. Правильное научное объяснение не требуется от добившегося результатов, а ложное - не искупает вины человека, остановившегося на полпути.


1 F. W. Clarke, «The relation of abstract scientific research to practical invention, with srecial reference to chemistry and physics», в Celebration, стр. 303-311. Ср. Reichsgericht, 9 июля 1898 г., Patentblatt, 1900, стр. 55: «Es kommt gar nichts darauf an ob die physicalische Ur-cache für die Wirkung angegeben ist. Mit der Herstellung der zweckentsprechenden Einrichtung war die Erfindung gemacht».

2 «Indeed it not necessary that the in inventor should himself understand the abstract principle, which his invention brings unto use». Andrews v. Hovey (1883), Robinson, I, стр. 125.

3 Renouard, Op. cit., стр. 283.

267


Положительное следствие может быть формулировано так. Решение проблемы относится по необходимости к миру идей. Поэтому важным началом патентного права является именно признание простой, но долгое время несознанной истины, что сущность изобретения не исчерпывается теми материальными предметами, в коих оно воплощено1. Лучше всего явствует эта истина в изобретениях, имеющих своим предметом какие-нибудь способы производства, т.е. прямо-таки лишенных материального воплощения. Но и всякая машина, орудие, прибор, аппарат индивидуализируются в патентном праве только постольку, поскольку они могут быть выражены в виде единой технологической идеи. Патент защищает не данную машину и даже не машину данной формы, а вообще машину, достигающую данного результата благодаря осуществлению данных принципов. Если ацетиленовый генератор регулируется в газообразовательной своей способности тем, что излишний газ давит на стенки сосуда с водой и тем заставляет воду отходить от приемника с карбидом, то можно сделать бесчисленное количество непохожих друг на друга приборов, которые все будут воспроизводить именно это изобретение2.

Изобретение всегда невещественно*.

§ 97. Наконец, изобретение есть творческое решение проблемы.

Нашему Положению указанный признак известен в форме требования, чтобы изобретение обладало существенной новизной3. А именно, ст. 3 гласит: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».


1J. Kohler, «Die Erfmdungsconception», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 41-43; он же в Iheming's Jahrbücher, XXVI, стр. 424.

2 R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 227.

* Само изобретение невещественно, как и всякая другая идея: но закон не считается с ним до тех пор, пока эта идея не облечется по крайней мере в одну из возможных форм ее овеществления. В этом смысле надо понимать решение Detmold v. Rêves (Robinson I, стр. 180): «The patent must be for thing, not for an idea merely». В этом же смысле овеществленной идеи нужно понимать неудачно выбранный у Klostermann 'а термин «Form» (Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 16; не понят этот термин Gareis'ом, Patentgesetz, 1877, стр. 26; наоборот, понят у Rosenthal, Patentgesetz, 1881, стр. 42-43). Правильно R. Wirth, «Die Abhängigkeit des Patentschutzes von der Erkermtniss der Erfindung», в Zeitschrift für gefterblichen Rechtsschutz, I, стр. 53: «Die Erkenntniss, welche zum Thatbestand der Erfindung gehörf, muss wenigstens in der Augabe der thatsächlichen Zusammengehörigkeit eines individuellen Mittels und eines individuellen Erfolges gipfein». Cp. Hartig, Studien, стр. 132.

3 На первый взгляд может показаться, что я допускаю противоречие, утверждая, с одной стороны, что понятию изобретения не имманентна новизна (ср. § 88), а с другой - излагая учение о существенной новизне в отделе об анализе понятия изобретения. Противоречие это - только кажущееся. См. ниже, § 103.

268


А ст. 4, п. д прибавляет:

«Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... д) не заключающие в себе существенной новизны (ст. 3), а составляющие лишь незначительные видоизменения известных уже изобретений или усовершенствований».

Под существенностью нововведения надо разуметь следующее. Во всякой отрасли техники имеется много1 таких задач, которые могут быть решены путем логически последовательного размышления. Каждое проведение электрического освещения в частной квартире требует преодоления некоторых, ранее в таком именно виде не встречавшихся, трудностей: знания общих законов электротехники и некоторой рутины достаточно для того, чтобы монтер, «набивши себе руку», решил такие проблемы достаточно удачно. Но все это будут приемы, «не превышающие среднего уровня того, что доступно каждому электротехнику»2. Немецкая практика обозначает такие приемы термином «handwerkmässige Gepflogenheit» или «Durchschnittsmass gewerblichen Könnens3».

В одном из новейших решений швейцарского союзного суда4 указанная категория формулирована весьма рельефно. «Не составляют изобретений, - говорит этот суд, - такие конструкции, которые не основываются на самостоятельной творческой идее, а представляют продукт технической умелости (Geschicklichkeit)... Предлагаемый корсет с прокладками из губчатого каучука представляет несомненные преимущества по сравнению с доныне известными приспособлениями того же рода, так как он дозволяет большую свободу движений и облегчает испарения. Но соответствующие свойства губчатого каучука давно были известны, и поэтому в применении этого материала именно к корсетам суд усматривает не творческое изобретение, а простую ремесленную умелость (hand-werkmässigen Kunstgriff)».


1 Изложенное на стр. 325-329 было уже напечатано в Праве, 1901, стр. 1096-1098.

2 Reichsgericht, 5 октября 1891 г., Gareis, Entecheidungen, IX, стр. 32; Reichsgericht, 17 ноября 1890 г., Ibidem, стр. 52.

3 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 15 mai 1877, Berlin, 1887, стр. 5. - Ср. A. Seligsohn, Patentgesetz, стр. 9; также критика у F. Wirth, Die Reform etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 3.

4 Bundesgericht, 30 марта 1900 г., Gew. Rechtsschutz, 1900, стр. 260.

269


Американская практика выражается приблизительно в том же направлении1. «Не всякое улучшение может быть названо изобретением; для того, чтобы иметь право на защиту, улучшение это должно быть результатом изобретательской деятельности (inventive faculties) и возвышаться над результатами, очевидными (obvious) для всякого опытного в данной отрасли техники лица». В другом решении2: «Закон о патентах не имеет своей целью гарантировать монополию за всякий пустяк (trifling device), за всякий намек на новую идею (shadow of a shade of an idea), который был бы выдуман естественным и необходимым образом всяким другим опытным механиком, поставленным в данные обстоятельства». В массе американских решений поэтому противополагается mechanical skill и inventive skil3 и указывается, что изобретателю недостаточно проявить только «здравый рассудок»4, «знание, опытность и настойчивость»5, «умелость и такт»6, а нужно проявить «creative work», творческую работу7.

Англичане обыкновенно трактуют настоящий вопрос под не совсем точной рубрикой «Amount of invention», количество изобретения8, как будто бы недостаточно осуществить изобретательскую мысль, а нужно еще, чтобы она была крупной, важной изобретательской мыслью. Но то, что они творят под этой рубрикой, совершенно совпадает с вышеизложенными моими соображениями: «Главное внимание судьи должно быть обращено на вопрос, является ли новая выдумка столь далеко отстоящей от известного, as not naturally to suggest itself to a person turning his mind to the subject»9 (сама себя подсказывает всякому, кто станет изучать данный вопрос). И в особенности выпукло формулирована та же мысль у лорда Esher 10: «Данное изобретение, конечно, ново в том смысле, что никто о нем раньше не подумал, - но стоит всмотреться в него, чтобы увидеть, что оно настолько легко и просто (easy and palpable), что всякий, подумавши о данной проблеме, нашел бы его; это изобретение сделал бы всякий болван».


1 Rosenwasser v. Berry (1885).

2 Atlantic Works v. Brady (1883).

3 Напр., Tatham v. de Kry (1852). Новейшее решение Nimmy v. Commissioner, 9 декабря 1898 г., Off. Gazette, 1899, стр. 346.

4 Estey v. Burdett (1884); Watson v. Cincinnati (1885).

5 Butter v. Steckel (1886).

6 Smith v.Elliot (1872).

7 Holister v. Benedick Mfg C° (1884).

8 Stevens, Law of Patents, стр. 80 и ел.

9 Penn v. Bibby(1886).

10 Edison Phonograph C° v. Smith (1894).

270


Русская практика уже давно и последовательно проводила те же принципы. По одному очень интересному делу общее присутствие комитета высказало, что «сущность прибора известна, а детали его конструкции являются вопросом ремесленной техники, разрешаемым безо всякого изобретения». По другому делу было указано, что бетонная смесь, в которой «предлагаемые добавочные вещества являются лишь нейтральными разбавителями, сообщающими основной массе те свойства, которые они имеют, а не какие-либо новые и непредвиденные», -не представляет изобретения, так как всякому технику сама собою понятна возможность добиться данного результата именно данными средствами. По тому же делу было установлено, что изобретение не может заключаться в предложении брать возможно более однородные ингредиенты, так как «очевидно, что однородность состава обусловливает и однородность изделия». В привилегии на способ карбурирования, предложенный одним изобретателем, было отказано, несмотря на новизну изобретения, так как «само собою понятно, что при карбурировании газа с малой светящей способностью углеводородами с большою светящею способностью должен получиться газ с большей светимостью». Из других решений: «сущность идеи известна, а форма выполнения при помощи известных в ремесленной технике средств не представляет изобретения»; «замена петель обыкновенного деревенского рукомойника цапфами несущественна»; «устройство шкафа с особыми отделениями для железнодорожных билетов каждого класса не представляет изобретения». В том же смысле технический комитет отказал в выдаче привилегий капитану Я. на фарфоровую кокарду, а инженеру-механику Ш. - на способ сохранения теплоты в кирпичных печах посредством глино-соломенной обделки их, указав, что данные изобретения не отличаются существенной новизной.

Оба просителя принесли жалобы в Правительствующий Сенат. Указ по первому делу гласит так : «Рассмотрев обстоятельства дела и принимая во внимание: 1) что в силу ст. 3 и 4 Высочайше утвержденного 20 мая 1896 г. положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования (сбор. узак. N 72, ст. 798), привилегии выдаются только на такие изобретения и усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или нескольких своих частях, или же в своеобразном сочетании частей; 2) что в заявленной Я. к привилегированию фарфоровой кокарде не усматривается существенной новизны ни в предмете, ни в способе его изготовления, ни в придаваемых ему свойствах; 3) что вследствие сего отказ в выдаче Я. привилегии на фарфоровую кокарду представляется правильным, Прав. Сенат определяет: жалобу просителя оставить без последствий».

Второй указ воспроизводит первый, с тою только разницей, что второй аргумент гласит так: «...что в предложенном просителем способе обделки кирпичных печей соломой, пропитанной глиной, не усматривается существенной новизны и т.д.».

Итак, необходимо признать, что в каждой отрасли техники существует много проблем, решение коих доступно всякому конструктору, не требуя привхождения технического творчества. Решения таких проблем дают в результате нечто новое, но не существенное и могут быть названы, в противоположность творческим изобретениям конструкциями1. Правительствующий Сенат совершенно правильно установил возможность противоположения этих двух категорий новых выдумок.

§ 98. Итак, существует много новых выдумок, объединяемых формулой «any fool could do it», т.е. не обладающих признаком существенности (творчества). На практике, однако, различие простых конструкций и творческих изобретений не всегда является делом легким.

Особенно часто замечается в этом направлении смешение конструкций с так называемыми маловажными изобретениями, определяемыми по их практическим результатам (ср. выше, стр. 347-348 и примеч. 2 на стр. 247). Старый Устав промышленности категорически отказывал в защите тем незначительным усовершенствованиям, которые показывают единственно остроту или изобретательность ума, но, впрочем, не обещают никакой существенной пользы» (Уст. пром., ст. 175). Можно поставить в заслугу составителям нового Положения, что они выкинули это вредное и бесцельное постановление. Раз патентное право имеет своею задачей гарантировать защиту техническому творчеству, совершенно невозможно входить в рассмотрение вопроса о том, большую или малую пользу принесло это творчество2. Раз констатирована наличность «остроты ума» (творчество), изобретатель имеет право на патент. К тому же, и с точки зрения целесообразности, защита малых изобретений является весьма полезной: техника двигается вперед как единичными великими изобретениями, так - в равной мере - и совокупностью мелких улучшений. «Пионерные изобретения», конечно, весьма полезны: но постепенное кораллообразное нарастание мелких усовершенствований также дает материал (и весьма солидный!) для технического прогресса. Если бы государство поощряло только великие изобретения, то оно тем самым убило бы энергию мелких, добросовестных работников3 и дало бы лишний толчок необузданности фантазии недоучек.


1 J. Kohler, «Erfindung und Contraction», в Forschungen aus dem Patentrecht, стр. 29. - Ср. Schanze, Das Recht etc., стр. 129 и ел.

2 Привилегия N1027 выдана на усовершенствования в ушках для пуговиц.

3 Op. Pearl v. Ocean Mills: «It may be one, which viewed in the light of the accomplished result, may seem so simple as to be obvious almost to an unskilled operative, and yet the proof may show, that this apparently simple and obvious change has produced a result which has for years baffled the skill of mechanical, experts, eluded the search of the discoverer, and set at defiance the speculations of inventive genius».

272


Итак, различение конструкций и изобретений может быть формулируемо только по наличности момента творчества: как бы мало ни было по результатам усовершенствование, но раз создание его потребовало квалифицированной умственной работы - наличность изобретения не может быть отрицаема.

И это приводит меня обратно к исходному пункту моего анализа: к невозможности дать «объективное» определение понятия изобретения, - к необходимости ограничиться определением субъективным.

Изобретение должно быть творчески существенно. Ему противополагаются продукты механического навыка, результаты конструктивных приемов. Ни одно из этих понятий не допускает никакого более «точного» определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание. И содержание это будет разным в разных условиях места и времени. То, что в С. Штатах будет, может быть, признано не превышающим уровня среднего, механического умения, - то для условий русской жизни может оказаться изобретением. Скажу больше: понятие конструктивной умелости в одной и той же стране может, с течением времени, расширяться. От «опытного механика» требуют - в порядке обычного машиностроения - решения таких проблем, которые лет десять тому назад считались бы подлежащими изобретанию. «The standard of mechanical skill has been constantly raised», говорит одно американское решение, и, следовательно, понятие изобретение параллельно суживалось. Задача, решения которой хозяин фабрики не позволил бы себе требовать от инженера, нанятого для текущей работы, через десять лет может оказаться вошедшей в число тех проблем, которых не может не решить «знающий» человек. Понятие «знающего человека» есть понятие относительное, - а в зависимости от него колеблется и уровень изобретения1.

В заключение замечу, что приведенное противоположение конструкции и изобретения не представляет ничего специфически свойственного только патентному праву: авторское право представляет в этом отношении полную аналогию. И в авторском праве защищается не всякий манускрипт или рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не создал ни литературного, ни художественного произведения. Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем имеется наличность творчества.


1 Cp. Gewerbekammer Salzburg, в австрийской анкете 1894 г., стр. 127. «Was man vor Jahren nah dem Stande der technischen Wissenschaft und der angewandten Technik ganz allgemein als Erfindung bezeichnen dürfte, kann heute diesen Auspiuch vielleicht nicht mehr erheben, weil die fortschreitenden Erkenntnisse der Naturgesetze und Natukräfte jedem technisch gebildeten Fachmanne eine so weit gehende Beherrschung derselben zugänglich gemacht haben, dass es nur einer gewissen technischen Findigkeit und Geschicklichkeit bedarf, um an ein Ziel zu gelangen dessen Erreichung nach dem früheren Durchschnittsstande technischen Wissens und Könnens als kühne geistige Combination angestaunt wurde und auch thatsächlich nur durch aussergewöhnliche geistige Arbeit ermöglicht war».

273


V

§ 99. Дальнейшее изложение нескольких юридических типов изобретений должно подтвердить верность предложенного мною определения и доказать, что никакого иного, более объективного критериума (чем творчество) дать невозможно.

Может ли быть привилегируемая комбинация нескольких известных уже частей? И если да, то в каких случаях?

Под комбинационным изобретением в тесном смысле (а в широком смысле всякое изобретение является комбинацией известных элементов) разумеется такое соединение элементов, при котором они не теряют некоторой своей индивидуальности. Следующие примеры из русской практики могут показать, до каких странностей могут доходить в этом направлении искатели патентов. Просителю Ф. отказано было в выдаче привилегии на «соединение трубки с рюмкой и пробочником». «Манжетная запонка, соединенная с помещением для монет». «Соединение плоскогубцев с ножницами и шилом». «Соединение платья с часами».

Комбинационные изобретения составляют кошмар экспертов. Закон гласит о них: «Ст. 3. Привилегии выдаются... на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну... в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности». Более туманно сказать было бы трудно: своеобразное сочетание должно обладать существенной новизной.

Как же отличить патентоспособную комбинацию от непатентоспособной1?


1 Imray, «A combination as a subject of a patent claim», в Transactions, I, стр. 130-139 и 143-158.

274


Иностранные писатели стараются изобразить это отличие в форме противоположения двух терминов: комбинации, говорят они, заслуживают патента, а простые соединения известных элементов не заслуживают. Французы употребляют во втором случае термин juxtaposition1, а американцы прибавляют еще collocation и aggregation2. Но, конечно, таким употреблением новых слов дело не решается до тех пор, пока не будут указаны точные признаки каждой категории. Одним из любимых приемов в этом направлении служит указание на взаимодействие соединенных частей3. «Комбинация есть координация индивидуальных функций, а координация необходимо предполагает изменение отдельных функций под влиянием одной на другую», - гласит руководящее американское решение4. A Mainié следующим образом сводит французские решения по этому вопросу5: «В простом соединении (juxtaposition) отдельные элементы выполняют те же функции, что и до своего соединения. В комбинации же наблюдается слияние элементов, истинное их соединение (association ré elle), установление общей связи и влияние каждого элемента на остальные и всех- на каждый». (Ср. решение Кастрского суда, 17 февраля 1891 г.6: «необходима внутренняя связь и полезно новое взаимодействие частей».) Если откинуть из этой цитаты бессодержательные ее части и взять в ней ее основную идею, то тезис Mainié совпадает с американским. Но спрашивается: что это за взаимодействие элементов и является ли оно действительно точным отличительным признаком патентоспособных комбинаций?

Взаимодействие элементов в указанном у Mainié смысле встречается, точно говоря, только в химических процессах: но именно химические-то реакции и не подходят под то, что Mainié называет комбинационными патентами; истинные комбинационные патенты, в коих элементы сохраняют свою индивидуальность, представляют механические соединения или продуктов (ткань макинтоша), или приборов (машины). Если же утверждать, что в печатной машине отдельные части накладчика будто бы могут давать иные функции только потому, что к этой машине присоединен еще и счетчик или резательно-складывающий аппарат, - то мы получим колоссальную натяжку, сделанную исключительно для того, чтобы жизненные явления подвести под априорную теорию. Точно так же: утверждать, что функция материи как таковой изменяется от воздействия на нее слоя подклеенной резины, может только предубежденный человек. Соединение материи с резиной, конечно, дает такой результат, которого не достигали по отдельности ни резина, ни материя


1 Mainié, I, стр. 152. Отрицается у Pouillet, стр. 73.

1 Robinson, I, стр. 217.

3 Ср. Seine, 21 июля 1885, у Pataille, Annales, XXXIII, стр. 227.

4 Pickering v. MC Cullough, Ibidem, стр. 216, прим. 1.

5 Mainié, Ibidem, стр. 152.

6 Ibidem, стр. 156.

275


(точно так же, как и «портативная» рюмка с трубкой): но в чем же заключается глубокомысленное «взаимодействие»?

Неудовлетворительность признака воздействия заставила обратиться к поискам иных критериумов. Немецкий Патентамт пробовал наметить такого рода закон1: комбинация является патентоспособным изобретением, если производимый ею эффект больше суммы эффектов отдельных частей. Положение это встречается и в американских решениях2: «Комбинация заслуживает патента, если... ее результат превышает сумму отдельных результатов и не является простым их агрегатом». Та же мысль проводится и у Коhler'а 3. Мне кажется, что этот признак грешит в противоположную сторону: почти невозможно выдумать такой комбинации, которая бы не удовлетворяла такому критериуму. Французские судьи известны своим снисходительным отношением к патентодержателям; а между тем если выбрать из французских решений примеры комбинаций, признанных непатентоспособными, то окажется, что почти все они окажутся удовлетворяющими вышеприведенному критерию. Решением 12 мая 1893 г.4 парижский суд уничтожил патент на пояс с прикрепленными к нему «гальванодермическими пластинками». А между тем было бы натяжкой утверждать, что результат, достигнутый в этом изобретении, нисколько не превышает суммы результатов частей: носить пояс с дюжиной пластинок удобнее, легче и приятнее, чем носить двенадцать пластинок, повешенных как попало. Даже трубка в соединении с рюмкой и штопором дает такие результаты, которые превышают сумму результатов частей: взяв с собой штопор, можно быть уверенным в том, что не забыты дома ни рюмка, ни трубка; да и ценность пробочника, у которого стержень трубки служит ручкой, должна быть в силу этого обстоятельства более дешевой.

Неудобства указанного критерия (по сумме результатов) заставили искать спасения в специальном его квалифицировании. Недостаточно, чтобы комбинация имела собственный свой плюс-результат, стали говорить ученые и практики: нужна еще некоторая специальная квалификация этого плюс-результата. Но раз ступив на этот путь, юристы должны были обречь себя на бесплодие: за доказательствами я отсылаю к тем параграфам, где у меня изложено общее учение об объективных признаках понятая изобретения. В учении о патентоспособной комбинации повторялись те же признаки, что выставлялись и вообще для понятия изобретения.


1 Решение 28 октября 1860 г., Gareis, II, стр. 22 и ел.

2 Niles Tool Works v. Betts Machine C°, Robinson, l, стр. 226, прим. 1. - Ср. Hailes v. Van Wormer, Ibidem, стр. 227, прим. l и Hoffman v. Young, Ibidem, стр. 217, прим. 1.

3 J. Kohler, Handbuch, стр. 100, 142 и ел. - Ср. новейшее австрийское решение К. К. Patentamt, 3 мая 1899 г., Patentblatt, 1-99, стр. 207.

4 Gazette du Palais, 1893, II, стр. 8; Mainte, I, стр. 157.

276


Так, чаще всего мелькает «технический результат» без столь необходимого ближайшего определения этого понятия. Сюда относятся решения Lyon, 5 января 1894 г.1, Douai, 24 февраля 1888 г.2, Paris, 18 июля 1856 г.3, Paris, 14 марта 1862 г." и т.д.; из американских решений: «новый полезный результат», Hailes v. Van Wormer5 (1870), Niles Tool Works v. Betts Machine C°6 (1886); из английских: «новый эффект», Huddart v. Grimshaw7 (1803); из немецких: Reichsgericht 24 июля 1881 г.8, «особый результат», Reichsgericht, 17 апреля 1880 г.9

Затем идут перечисления различных достоинств изобретения: «быстрота, точность, экономичность», Paris, 13 ноября 1841 г.10, - «быстрота, регулярность, совершенство», Paris, 18 июля 1856 г.", - «легкость производства», Paris, 9 декабря 1841 г.12, - «уменьшение расходов», Seine, 19 января 1859 г.13, - «большие гарантии, представляемые продуктом», Bruxelles, 26 января 1859 г.14, - «упрощение производства», Paris, 13 марта 1862 г.15, - «лучше и дешевле», Grane v. Price16 (1892), Murray v. Clayton17, - «прекрасные результаты», Hall v. Johnson18 (1883) и т.д.

Против всей этой оргии признаков можно возразить следующее: понятие «технический результат» представляется до сих пор совершенно не выясненным и потому не подлежащим научной критике; остальные же признаки (в особенности если дозволено их будет брать на выбор), уничтожают всякую возможность провести границу между патентоспособной и непатентоспособной комбинацией: один какой-нибудь из указанных признаков будет в наличности во всякой комбинации.


1 Mainié, I, стр. 127.

2 Ibidem, стр. 127.

3 Ibidem, стр. 132.

4 Ibidem, стр. 137.

5 Robinson, I, стр. 220, прим. 1.

6 Ibidem, стр. 226, прим. 1.

7 Stevens, стр. 37.

' Carets, III, стр. 48.

9 Gareis, I, стр. 33-36.

10 Mainié, стр. 128. "Ibidem, стр. 132.

12 Ibidem, стр. 129.

13 Ibidem, стр. 134.

14 Ibidem, стр. 134.

15 Ibidem, стр. 137.

16 Stevens, стр. 36.

17 Wallace, стр. 50.

18 Robinson, стр. 220.

277


Мне остается повторить то, что я говорил выше: не всякая новизна, не всякая полезность, не всякая дешевизна, не всякая легкость производства являются бесспорными доказательствами наличности изобретения. Мыслима такая малая новизна, столь небольшое увеличение полезности и дешевизны и столь ничтожное облегчение производства, что отсутствие изобретения будет бросаться в глаза. Указанные объективные критериумы не дают ответа на самый главный вопрос: как велико должно быть увеличение дешевизны, полезности и легкости производства, для того, чтобы можно было говорить о наличности изобретения? И на другой, более глубокий вопрос: почему не все нововведения заслуживают патентов?

Повторяю: критериумом может быть только субъективное понятие творчества. Там, где есть творчество, и потому, что есть творчество, - дается патент.

Сам Robinson1 заключает главу о комбинациях следующим тезисом: «...2. Комбинация может быть результатом или механической сноровки и догадливости, или изобретательского искусства (творчества); только во втором случае выдается патент». В том же смысле высказываются и важные решения: Enterprise Mfg Со v. Sargent2 (1886) и Reckendorfer v. Faber3 (1874). Ср. также английское решение Davis v. Feldtman: «to create a combination».

Сошлюсь, наконец, на прекрасное решение цюрихского коммерческого суда по делу Maschinenfabrik Rüti v. H. Blank4: «Нужно рассматривать как изобретение такую комбинацию известных технических средств (для достижения известной же цели), которая основывается на оригинальной творческой идее».

§ 100. Вторым, не менее часто, чем комбинация, встречающимся типом изобретений является так называемый перенос. Под этим термином разумеется приспособление, перенесение какой-нибудь технической идеи из одной области производства - в другую, более или менее отдаленную. Пример из практики: всем известную рамочку для этикетов, привешиваемую обыкновенно на графины с винами, изобретатель приспособляет к упаковкам иных товаров и просит на такое свое изобретение привилегии.

Сказать, что всякий перенос лишен характера изобретения - невозможно. В одном известном американском деле5 судья справедливо указывал, что и винт для парохода, в сущности, представляет не что иное, как перенос в иную область той технической мысли, которая воплощается во всякой ветряной мельнице.


1 Robinson, стр. 228.

2 Ibidem, стр. 224.

3 Ibidem, стр. 218.

4 Handelsgericht Zurich, 7 июля 1897 г., Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 115.

5 Dangerfield v. Jones, J. and H. Johnson, The patentees Manual, 1890, стр. 19.

278


Однако установление точного признака, которым бы отличался перенос-изобретение от переносов иных, не патентоспособных, является делом не менее трудным, чем и для комбинаций. Я не буду подробно анализировать соответствующих решений, ибо мне пришлось бы в значительной степени повторяться, но отмечу, что в этих решениях мелькают те же самые категории, с которыми мы встречались и в предыдущем параграфе.

Так, новейшее решение Reichsgericht'a, довольно подробно разбирающее вопрос о переносах, указывает на признак особенных трудностей, подлежавших устранению1: «Перенос ненового приспособления в родственную область, хотя бы и с внесением различных дополнений и улучшений, не составляет изобретения, если эти дополнения не представляли особых трудностей для сведущего человека». Тот же мотив проводится Reichsgericht'oм и в более ранних решениях2. Другое решение того же суда говорит об «особых технических или экономических результатах3». Robolski ссылается на неожиданность результата4. В одном русском постановлении говорится о том, что перенос данного приспособления в данную область техники «не вызывает никаких специальных деталей» и потому не представляется изобретением5. В другом решении в выдаче привилегии было отказано потому, что предлагаемый способ получения рельефных фотографий является «простым перенесением» известных (при тиснении кожи) приемов с одного вида изделий на другой, «в чем нельзя признать изобретения».

Я не буду критиковать подробно этих критериумов. Что назвать простым перенесением, а что - непростым? Я думаю, что ответ опять-таки может быть только один: перенесение считается изобретением в тех случаях, когда оно было сопряжено с изменениями, приспособлениями или преодолениями трудностей такого квалифицированного порядка, что для исполнения их надо было проявить творчество.

Так, в русской практике было отказано в привилегии на прибор для удержания от расплетения кос, потому что похожий прибор употреблялся ранее для удержания от расплетения галстуков. Или: отказано было в привилегии на машину для прокатки сковород, ибо похожая машина употреблялась для прокатки лопат. Или: перенос обыкновенного шпинделя, регулирующего выход паров, в обыкновенные паяльные лампы. Или: дезодорация стелек теми приемами, коими раньше дезодорировались чулки, и т.д.


1 Reichsgericht, 9 июля 1898, в Patentblatt, 1900, стр. 55.

2 «Besondere Schwierigkeiten zu überwinden», в Reichsgericht, 22 мая 1880 г., цит. у Gareis, II, стр. 40 и ел. Совершенно аналогичное решение Reichsgericht, 8 января 1890 г., Gareis, VII, стр. 74.

3 Reichsgericht, 6 июля 1889 г., Gareis, IX, стр. 62-78.

4 Robolski, Theorie etc., стр. 17.

5 Из подлинных дел Комитета.

279


Отмечу, впрочем, что в январе 1899 г. выдана привилегия на зубную щетку с добавочными щеточками из более твердой щетины, относительно коей весьма трудно говорить о творчестве, в особенности если сравнить ее с аналогичными ногтевыми щетками.

§101. Можно ли утверждать, что замена одного материала другим никогда не составляет изобретения? Я думаю, что по отношению к этому типу изобретений необходимо также согласиться с Renwiсk'oм, категорически утверждающим, что «a mere change of material» может являться изобретением1.

Комитет придерживается обратного мнения. В одном из постановлений прямо сказано, что «прямое пользование каким-либо известным материалом для выделки известных изделий (речь шла о велосипеде из бамбука) не имеет характера изобретения». Аналогичные постановления были сделаны о штемпелях из целлюлоида, о шинах из кожи, об оглоблях с обивкой не кожаной, а металлической и т.д.

Однако если вдуматься в дело, то легко понять, что и простая замена материала может иногда потребовать от изобретателя весьма значительной умственной работы. Судья Strong превосходно резюмировал разбираемый вопрос в деле Smith v. Goodyear2: «...замена материала может потребовать таких конструкционных изменений и создать такие новые свойства предмета, что ее придется признать изобретением... Она ведь может создать новый полезный результат, или увеличить производительность, или уменьшить расходы - и тогда ее нельзя будет считать чисто формальным изменением».

Критериумом творчества и только им решаются вопросы о замене материала и все аналогичные типы изобретений: изменения формы или величины3, изменения количественные4, изменения взаимного расположения частей и т.д.*


1 Renwick, Patentable Invenition, 1893, § 10.

2 Robinson, I, стр. 330-331.

3 «Предложение делать плиты очень большими». «Придание посуде для кипячения воды формы самовара». «Изменение формы коробки для спичек» (всегда ли отсутствует изобретение?). «Изменение размеров горелки» (иногда может из светлого пламени сделать синее!) - «Форма шины» (если не будет брызгать?).

4 Напр., в химических изобретениях! Или: «усиление действия вытяжных приспособлений» - «многократное повторение известного приема» и т.д.

* К изложенному относительно учения об определении изобретения я позволю себе добавить несколько кратких замечаний о противоположении терминов изобретение - усовершенствование. Последний термин сохранен в нашем законодательстве не только без всякой пользы для дела, но даже, может быть, ко вреду для неопытных изобретателей. В сущности, оба эти понятия являются совершенно равноценными, ведь всякое изобретение есть усовершенствование чего-либо ранее известного. А между тем нередки случаи, что неопытные лица тратятся на перенесение дел во вторую инстанцию, обосновывая свои жалобы единственной ссылкой на то, что если Комитет не признал наличности изобретения, то пусть выдаст привилегию на данную выдумку, как на усовершенствование.

Сам Комитет в последнее время стал отчасти становиться на эту неверную и практически крайне опасную точку зрения, выдавая дополнительные привилегии (ст. 27) на такие маловажные изменения уже патентованных приспособлений, которые всецело подходили бы под понятие эквивалентов. Таким толкованием текста ст. 27 комитет очевидно нарушает категорическое постановление ст. 3 и ст. 4, п. д. Все привилегии в России (в том числе и дополнительные) должны быть выдаваемы на существенно новые выдумки; допускать же для ст. 27 ослабленное понятие существенности невозможно. Практические последствия указанной практики будут указаны в кн. III, гл. 3. 1 О. Schanze, Was sind neue Erfindungen and neue Muster? в его Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1899, стр. 306-408; R. Alexander-Katz, Der patentrechtliche Begriff der Neuheit, в Patentblatt, 1881, стр. 79-94 и 98-106; J. Köhler, Handbuch стр. 178 и ел.; Robinson, I, §§ 221-337 и 345-361; Mainié, II, N 1581-1801; H.Mittler jun., Beiträge zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, III; E. Eaton, Novelty, в протоколах Society of Patent Agents, II; Imray, On Novelty of Invention, в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, HI, стр. 125-146; О. Fischer, Das Problem der Identität und der Neuheit, Festgabe an Ihering, Breslau, 1892; J. Kohler, Die Neuheit der Erfindung, в его Aus dem Patent- und Iridustrierecht, 1889-1892, стр. 118-122.

280


Отдел второй. Учение о патентной новизне1

I. Терминологические предпосылки. § 102. Качество новизны. § 103. Количество новизны. § 104. Соотношение этих двух понятий. Утеря новизны.

П. Определение качества новизны по признаку: «описанное в печатных произведения х». § 105. Принимается ли во внимание иностранная литература? § 106. Анализ понятия литературного произведения в смысле патентного права.

III. Определение качества новизны по признаку: «приведение в исполнение». § 107. Как относится русский закон к тайному приведению в исполнение? § 108. Понятие открытого приведения в исполнение: 1) Английская система. § 109. 2) Немецко-французская система. § ПО. 3) Американская система.

IV. Определение качества новизны по признаку: «разглашение» (в узком смысле). §111. Разглашение, совершенное в России и за границей. § 112. Экспонирование на выставках. § 113. Выводы.

I

§ 102. В обыденной речи слово новый употребляется в трех главных значениях:

a) новый, недавно сделанный, в смысле не старый, т.е. сохранивший первоначальную свежесть: «новый сюртук». Французское: neuf.

b) Новый, в смысле недавно происшедшего, т.е. отделенный небольшим промежутком времени от данного момента: «новая история». Французское: récent1.

c) Новый, в смысле отличающегося от ранее известных: «новая теория». Французское: nouveau2.

Патентное право считается только с двумя последними значениями3, так как понятие новизны - неизношенности, очевидно, к идеям не приложимо. При этом для большей точности терминологии удобнее откинуть также и второе значение, заменив новый в этом смысле термином недавний.

Изобретение рентгенографии я буду называть, таким образом, недавним, но не новым изобретением. Устранив два первых толкования, я сохраняю для термина новый только одно, точно определенное значение: новый в смысле отличающегося от известного, напр., новая азбука. Следовательно, понятие патентной новизны состоит из двух элементов: 1) из понятия данного уровня известных идей (определительный уровень) и 2) из некоторого плюса, поставленного над этим уровнем (определительный избыток).

Уровень, исходя от которого будет считаться новизна, может быть весьма разнообразным: от говорящего зависит дать субъективно-относительному понятию известного тот или другой объем и считать известным большее или меньшее количество данных. Из наиболее высокого уровня, на практике почти никогда не применяемого, исходила бы та конструкция новизны, которая принимала бы во внимание все то, что было известным в любой момент, в любом месте, любому одному человеку. Новизна, превышающая даже этот уровень известного, обыкновенно называется абсолютной. На практике с ней оперировать почти невозможно. Во всех остальных случаях, когда субъект, место или время определяются несколько уже, говорят о новизне относительной. Относительная новизна, следовательно, исчисляется от несколько пониженного уровня: известным считается только то, что было известно при определенных условиях места, времени или лиц. То, что было известно вне указанных условий, фингируется как бы неизвестным: получается пониженный уровень известного.


1 По терминологии Schanze, Loc. cit., стр. 327: Jugend.

2 По той же терминологии: Eigenartigkeit.

3 Schanze вводит еще Neuheit в смысле неразглашенности, и Ursprünglichkeit - в смысле самостоятельности.

282


Относительная новизна может быть весьма разнообразной в зависимости от того, в каких направлениях понижен ее определительный уровень. Если известным считается то, что было известным в данной стране, то говорят об относительной новизне для определенной территории; точно так же говорят об относительной новизне для данной культуры, для данного круга ремесленников, для определенного периода времени и т.д. В зависимости от определительного уровня находится, следовательно, сорт новизны или, выражаясь изящнее, ее качеств о.

Качеством новизны я называю то ее свойство, которое изменяется соответственно изменениям определительного уровня.

Например. Рентгенотерапия в данный момент есть новое изобретение для каких-нибудь австралийцев, но не новое для Европы. Это значит, что оно стоит ниже европейского определительного уровня, но выше уровня австралийского. Этот последний стоит неизмеримо ниже первого, и рентгенотерапия находится в промежутке между ними. Следовательно, рентгенотерапия обладает новизной для австралийцев, но не обладает новизной для европейцев.

Из приведенного определения понятия качества новизны следует само собой, что различные новизны могут находиться по отношению друг к другу в весьма разнообразных отношениях. Они могут быть величинами независимыми, подчиненными или соподчиненными.

1. Под независимыми надо разуметь такие две новизны, которые ни в каком отношении не определяются одна другой. То, что известно австралийцам, может быть в одних отношениях понятием более широким, а в других отношениях - понятием более узким, чем то, что известно европейцам.

2. Новизна подчиненная всегда уже той, которой она подчинена. Например. Понятию «известного в России» будут подчинены более узкие понятия: «известного в России из печатных книг», или «известного в России в XVIII веке», или «известного русским инженерам донецкого бассейна».

3. Наконец, три последние новизны будут все соподчиненными первой, но по отношению друг к другу они могут быть и независимыми.

§ 103. Вторым элементом новизны необходимо признать те отличия от известного, коими определяется несходство нового и старого. К признакам, составляющим в своей совокупности определительный уровень, прибавляется еще несколько лишних - и в результате получается новое (определительный избыток). Избыток этот может быть более и менее значительным: в просторечии мы, соответственно, говорим о большей или меньшей степени новизны. Свойство новизны, изменяющееся в зависимости от размеров определительного избытка, я называю количеством новизны.

Пример. В тот момент, когда была впервые выдумана рентгенотерапия, она обладала большим количеством новизны, так как представляла большой «прыжок» вперед.

Замечу тотчас же, что в настоящем отделе мне придется анализировать исключительно вопрос о качестве новизны. Читатель заметил, вероятно, что количество новизны было уже изучено мной в отделе первом. В самом деле количество новизны во всяком изобретении должно равняться той субъективной мерке, которую я назвал выше понятием творчества (см. § 86). Для наличности изобретения необходимо поставить творчески определительный избыток сверх личного своего определительного уровня («что мне самому известно»). Для того чтобы сделать новое изобретение, необходимо поставить тот же избыток, но сверх объективно-определенного, для всех в данной стране общего среднего определительного уровня. В обоих случаях понятие творчества, понятие количества новизны остается неизменным: изменяется лишь ее качество. В просторечии: изобретение может быть новым лично для меня, и старым - для окружающих (ср. § 88).

§ 104. Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток. Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой - европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и неновом для другого круга людей.

Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка, - и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым. В данный момент средний уровень «известного» относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова*. Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).

Определив шесть указанных терминов, т.е.:

новизна - разглашение;

определительный уровень - качество новизны;

определительный избыток - количество новизны, -

я могу перейти к изложению частностей**;.

II

§ 105. Наиболее точным способом установления определительного уровня нужно считать ссылку на печатные произведения.

Все то, что описано в печатных произведениях считается известным и, следовательно, все то, что не отличается от описанного в печатных произведениях, считается неновым.

Положение, ст. 4: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) описанные в литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью до дня подачи прошения о выдаче привилегии».


* Применяя изложенную терминологию к затронутому мной выше вопросу о юридической природе права приоритета (§ 80), я могу сказать: право приоритета, установленное ст. 4 конвенции 20 марта 1883 г., представляет искусственное построение уровня новизны для некоторых заявок. По общему правилу, определительный уровень известного исчисляется по моменту заявки. Для приоритетных же прошений этот уровень определяется более низким уровнем того, что было известно не свыше как за шесть месяцев до подачи прошения.

** У Renouard'a (Op. cit., стр. 249) есть следующего рода наивное замечание: «Все вопросы новизны суть вопросы факта; le rôle du législateur se réduit en ce point à dire dans les termes les plus claires que sa langue pourra fournir: il n'y invention que s'il y a nouveauté». После сказанного в §§ 102-104 нам станет ясным, что замечания Renouard'a справедливо лишь по отношению к одному из элементов понятия новизны: по отношению к ее количеству. Отнюдь не по отношению к ее качеству.

Изложенная терминология позволит мне дать простой ответ и на знаменитую в Германии контроверзу о том, является ли содержание ст. 2 закона 1877 г. примерным или исчерпывающим. Как известно, первой теории придерживался, в свое время, Rosenthal. Contra: Dernburg, Op. cit., стр. 958, пр. 13; Staub, Erörterungen, стр. 21-28; Patentamt 24 ноября 1881 г., Gareis, III, стр. 85-88 и мн. др. Между тем очевидно, что определение качества новизны не может не быть ограничительным, ибо оно производится указанием на определенные юридические категории.

285


Как мы увидим ниже, патентное право относится особенно строго к известности, созданной посредством опубликования в печатных произведениях. Немецкий закон категорически проводит принципиальное различие между offenkundige Benutzung (открытое употребление) и Beschreibung in öffentlichen Druckschriften (опубликование в печатных изданиях), устанавливая1 для первого важное ограничение: открытое употребление считается уничтожающим новизну только тогда, когда оно происходит в пределах данного государства; опубликование же принимается во внимание даже в тех случаях, когда оно произведено было за границей.

В русском законе опубликование в «литературе» также считается уничтожающим новизну независимо от того места, где это опубликование было произведено. Впрочем, по данному вопросу существует коренное различие между проектом III и окончательным текстом закона. Проект III предлагал считать неновыми только те изобретения, которые описаны в русской литературе с достаточной подробностью и т.д.2 В подтверждение такого нововведения «мотивы» приводили следующего рода аргументы:

1) «если описание изобретения на иностранном языке было прочтено у нас одним-двумя специалистами, которые не нашли поводов к его введению и не заявили о нем публично во всех подробностях, то это не может составить признака известности в России данного изобретения вследствие недоступности таких описаний для наших промышленников (?)»;

2) «большая часть серьезных и полезных для нас изобретений довольно скоро появляется в наших технических изданиях»;

3) «вообще впервые появившиеся описания, в особенности (?) на иностранных языках, не могут, почти без исключения, дать промышленнику настолько уверенности в успехе дела, чтобы он решился произвести часто весьма крупные затраты для введения в производство или для применения какого-либо изобретения. В случаях, когда описанное изобретение представляется полезным, наши промышленники всегда обращаются к самим изобретателям или их агентам, ибо описания только самых мелких и ничтожных изобретений могут заключать в себе все необходимые данные и сведения для осуществления с выгодою изобретения»3.

Приведенные три выписки изображают дело следующим образом. Мотивы предполагали считать новыми и подлежащими привилегированию все изобретения до тех пор, пока они не были бы описаны в печатных изданиях, вышедших в свет в России, т.е. несмотря на их опублико-


1 Закон 7 апреля 1891 г., ст. 2.

2 Проект Ш, ст. 5, п. г.

3 Представление Мин. Фин., N 5641, стр. 144.

286


вание даже в таких распространенных иностранных изданиях, как Scientific American или Berichte der Chemischen Gesellschaft. Русский промышленник мог бы ознакомиться из получаемого им иностранного издания со всеми деталями изобретения, а закон считал бы это последнее никому не известным и потому подлежащим в России привилегированию! Доводы в пользу необходимости такого необычайного стеснения русской промышленности приведены мотивами настолько слабые (в особенности расплывчатый N 3), что можно было бы считать появление «русской литературы» совершенной загадкой, если бы в этих же мотивах не было еще четвертого довода, в коем «der Hund liegt begraben».

4) «Возложение1 на учреждение, выдающее привилегии, предварительного наведения справок по этому предмету (т.е. в иностранной литературе), составляло бы неисполнимую фактически задачу следить за всей иностранной литературой не только технической, но и общей, в которой нередко встречаются описания многих изобретений, не описываемых в специальных журналах; а так как привилегии выдаются не только в государствах Европы, но и в Северной Америке, Бразилии, Канаде, Японии и других странах, то наведение справок об описанных изобретениях во всех странах представляло бы такой громадный труд, который потребовал бы непомерных расходов.

Внутренний смысл и ценность этого аргумента могут быть изображены следующим образом. Новизну изобретений предполагалось обсуждать по русским изданиям потому, что иначе на Комитет легло бы слишком много трудных обязанностей. Я считаю себя убежденным сторонником системы предварительного рассмотрения, но не могу не признать, что лучше было бы совсем от него отказаться, чем жертвовать интересами промышленности во имя удобства и облегчения задачи производящих рассмотрение чиновников. Предварительное рассмотрение введено во имя ограждения прав третьих лиц, и, следовательно, совершенно невозможно конструировать и осуществлять его именно насчет прав этих третьих лиц: в этом случае предварительное рассмотрение стало бы в противоречие с самим собой из-за соображений делопроизводственного удобства.

Разбираемое нововведение проекта III было настолько непродуманным, что в той же статье, в следующем пункте, оно было сопоставлено с нормой прямо ему противоречившей. А именно, пункт д признавал неновыми изобретения, «известные за границей и там не охраняемые привилегиями». Таким образом, описанное в иностранной литературе (пункт г) каким-то непонятным образом противополагалось известному за границей (пункт д). Первое считалось неизвестным и в России привилегируемым, а второе - известным и непривилегируемым: но как понимать известное, хотя и ненапечатанное, в отличие от напечатанного, но неизвестного (!) - закон не указывал.


1 Представление Мин. Фин., N 5641, стр. 143.

287


Государственный Совет поступил совершенно правильно, вычеркнув слово русский.

Из всего вышеизложенного неопровержимо следует, что слова «описанный в литературе» в ст. 4 действующего Положения следует понимать в смысле всякой, где бы то ни было изданной литературы.

Практика согласна с этим тезисом.

§ 106. Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия «литература».

Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой - в смысле закона о привилегиях - считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений1.

Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски. В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются «Druсksсhriften» в смысле патентного закона2.

Так как закон говорит об изобретениях, «описанных в литературе», то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим, рукописное. Поэтому разбираемое постановление не применимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т.д.). В немецкой практике есть соответствующие решения3.

Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. §2, öffentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты. Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о «литературе» и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.


1 Согласно установившейся практике, иностранные Patentschriften не считаются уничтожающими новизну по отношению к обозначенному в них изобретателю. Иначе не имело бы смысла постановление ст. 4, п. г.

2 Ср. Patentamt, 20 апреля 1882 г., Gareis, IV, стр. 219.

3 Ср. Patentamt, 14 августа 1879 г., Gareis, I, стр. 151; также 18 сентября 1879, Ibidem, стр. 157.

288


Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1)субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона1 стоят на первой точке зрения, т.е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., «als Manuscript gedruckt») - и наоборот. Но все комментаторы закона соглашаются2 в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, не обязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная3 конструкция.

Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта4, и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные заранее определенные признаки: выставление на продажу5, доступность всякому желающему6 и т.д. По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий7.


1 Стр. 11.

2 Напр., Seligsohn, стр. 24; J. Rosental, Das deutsche Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Erlangen, 1881, стр. 62; O. Dambach, Das Patentgesetz ftlr das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 9; R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich etc., Berlin, 1877, стр. 126, пр. l. - Ср. Patentamt, 13 февраля 1879 г., Gareis, II, стр. 116.

3 Поэтому напечатание против воли изобретателя также исключает новизну: Patentamt, 13 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 216. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis, стр. 31.

4 Stead т. Williams (1843). - Ср. Lang v. Gisborne (1862), Plimpton v. Malcolmson (1876), Plimpton v. Spiller (1877) и т.д.

5 Dambach, Grothe.

6 Klostermann, Gareis, Dambach.

7 Циркуляр уничтожает новизну: Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 27; не уничтожает новизны: Patentamt, 13 октября 1881 г., Gareis, III, стр. 114-115.

289


Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая1, что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни, тем паче, русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.

Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет2.

Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda3, если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике, - то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений. Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. «Was todt ist, soll nicht vom Juristen als lebend behandelt werden». Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения. Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного. Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст - тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей4. Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsуpium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516). У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание5, если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи ви-


1 Handbuch, стр. 182. - Ср. Siemens, в Enquete 1877 г., стр. 74 (он предлагал исключить также и русский, славянский, испанский и др. языки).

2 Kohler, Handbuch, стр.182; Shame, Recht der Erfindungen etc., стр. 390-408.

3 С той само собою разумеющейся оговоркой, что оно касается только тех изобретений, которые описаны в столетней книге и затем не вошли ни в практику, ни в число вещей, известных из новых источников.

4 Ср. интересные соображения у Imray, Op. cit., стр. 129-131.

5 Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 453.

290


на - и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве. В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря: «Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitus fistulae modulates clamores emittunt»?

Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Knоll1.

III

§ 107. Вторым моментом, уничтожающим новизну изобретения, является так называемое приведение изобретения в исполнение.

Положение, ст. 4. «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) привилегированные уже в России или получившие применение без привилегии... до дня подачи прошения о выдаче привилегии, г) известные за границей и там не привилегированные...»

Приведение в исполнение может быть открытым (публичным) и тайным (секретным). Некоторые законы2 указывают expressis verbis, что новизну уничтожает только первое (offenkundige


1 Следующие законы различных стран специально упоминают о понятии печатных произведений как определителе качества новизны.

I категория. Печатные произведения вообще, без ограничений: Бельгия, 24 мая 1854 г., ст. 24; Швеция, 16 мая 1884 г., ст. 3; Канада, 1886 г., ст. 16, d; Дания, 13 апреля 1894 г.] ст. 1,3°; Венгрия, 1895 г., ст. 3; Австрия, 11 января 1897 г., ст. 3,1°.

II категория. Ограничения во времени:

a) кроме опубликованных ранее, как за 100 лет. Германия, 7 апреля 1891 г., ст. 1; Португалия, 21 мая 1896 г., ст. 9.

b) Кроме опубликованных в самое новейшее время:

С. Штаты С. Америки, Rev. stat, Sect. 4886 (2 г.); Норвегия, 16 июня 1885 г., ст. 3 (6 месяцев).

II категория. Ограничения по территории, т.е. принимаются во внимание лишь произведения, опубликованные на территории данного государства: Англия, закон 1883 г., ст. 26; Квинслэнд, 4 сентября 1886 г., ст. 7; Оранжевая Республика, 7 июля 1888 г., ст. 29, п. ст. 1 Австрийский 1897 г., ст. 3,2°, немецкий, ст. 2 и т.д.

297


Benutzung1, public use). Другие законы умалчивают об этом признаке, и доктрине приходится восполнять пробел посредством интерпретации: так, между прочим, во Франции и в особенности в России.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет чрезвычайные трудности. Уничтожает ли в России новизну изобретения тайное приведение его в исполнение? Ответ на этот вопрос может быть дан только гадательный. Прямых указаний ни из закона, ни из мотивов извлечь никоим образом невозможно; собирая же отдельные крохи, те отрывочные фразы, которые хоть косвенным образом могут выяснить волю законодателя, можно прийти к следующему заключению.

Статья 10 Положения говорит о том, что посторонние лица могут подавать протесты против выдачи изобретателю привилегии, ссылаясь на то, «что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление». Разделительная частица «или» позволяет предположить, что закон противополагает известность введению в употребление. В этом случае введение в употребление, даже не сопровождаемое известностью, должно было бы быть признаваемо уничтожающим новизну. Обращаясь к истории возникновения разбираемой статьи, мы находим доказательства, подтверждающие такое толкование. А именно, проект III гласил:

«Статья 24. В течение шести месяцев... всякое лицо... может оспаривать... новизну предмета испрашиваемой привилегии подачею особого письменного заявления, в котором должно быть совершенно точно указано, где и с какого времени заявленное изобретение введено уже в употребление или было подробно описано и опубликовано».

«Введено в употребление или опубликовано»- дозволяет утверждать, что проект III также предполагал возможность уничтожения новизны посредством введения в употребление, не соединенного с опубликованием.

Проекты I и II буквально воспроизводят цитированный отрывок.

Указанное толкование подтверждается, наконец, и соответствующим местом мотивов, гласящим, что протесты введены2 «в видах устранения случаев испрашивания привилегии со спекулятивной целью на предметы, уже употребляемые или изобретенные другими лицами» и поэтому должны содержать «точное указание, где именно и когда это изобретение введено в употребление или в подробности опубликовано».


1 E. von Boehmer, Offenkundiges Vorbenutzein von Erfindungen als Hinderniss für die Patenterteilung und als Nichtigkeitsgrund für Patente, Berlin, 1901. Использовать эту работу я не мог.

2 Представление N 5641, стр. 117.

292


Итак, с одной стороны, настойчивое противоположение опубликования и известности простому употреблению, подчеркнутое четырехкратным разделительным союзом. С другой стороны - упорное умолчание о признаке публичности, нетайности.

Если бы мы были в Германии, то этого было бы достаточно для того, чтобы комментатор со спокойной совестью мог признать тайное приведение в исполнение уничтожающим новизну. Тем паче в особенности, что и принципиальные соображения ратуют за такое толкование. [Соображения эти относятся именно к институту Vorbenutzung (см. прим. * на стр. 68). Русский закон такого института не знает. Следовательно, необходимо рассуждать так: если бы у нас был институт предварительного пользования, то не было бы препятствий к признанию только публичного приведения в исполнение за помеху новизне; но ввиду отсутствия такого института мы должны, по необходимости, считать такою помехою даже и тайное употребление, ибо иначе может случиться, что выдача патента разорит десятки заводов, долгое уже время работавших по привилегированному способу с соблюдением секрета].

Повторяю, все это было бы очень убедительно, если бы мы были в Германии и вообще имели дело с безупречным с технически-законодательной точки зрения актом. В России же могут возникнуть сомнения.

Например. Те же мотивы, комментируя в другом месте1 ту же статью проекта III, говорят: «...протесты... подтвержденные несомненными данными относительно известности по описаниям или по применению изобретения». Нельзя не признать, что «известный по описанию или по применени ю» есть величина прямо противоположная «опубликованному или употребляемому» (как гласит соответствующая часть самой статьи). Этот отрывок, следовательно, может заронить некоторую искру сомнения.

Немаловажным является еще и следующее соображение. Все рассуждения, приведенные мной выше, как оказывается, могут быть отнесены также и к секретному приведению в исполнение, совершенному не третьими лицами, а самим изобретателем. Ведь ст. 10 говорит: «...поступит от кого-либо заявление, что изобретение уже известно или введено в употребление», - вообще, без ближайшего определения, кем введено в употребление: самим ли изобретателем, или третьими лицами. А между тем было бы совершенно бесцельной жестокостью лишать изобретателя права на патент только потому, что он решился раскрыть обществу сущность давно уже эксплуатируемого им секрета (этот вопрос не подлежит, кажется, оспариванию).


1 Представление N 5641, стр. 159.

293


Наконец, и ст. 4, п. г может вызвать серьезные сомнения по данному вопросу. Если изобретение было секретно употребляемо третьими лицами за границей, то его, конечно, нельзя назвать «известным за границей». Следовательно, для того, чтобы не идти вразрез с точным смыслом ст. 4, п. г, нам пришлось бы строить большую и искусственную конструкцию, говоря, что закон противополагает факты, происшедшие за границей, фактам, происшедшим в России, именно в том отношении, что секретное употребление в России признается уничтожающим новизну, а таковое же употребление за границей - не уничтожающим новизны.

Если бы я задавался целью остроумничать по поводу толкования закона, то я бы остановился на указанной конструкции. Но я считаю недостойным юриста, верящего в свое призвание, жонглировать подобным образом случайно проскользнувшими в закон словами без содержания. Тот, кто знает историю русского Положения и кто проникся духом его, кто добродушно любит свой закон, несмотря на его недостатки и кто не старается ex post вложить в статьи больше содержания, чем сколько в них действительно такового есть, тот поймет меня, если я скажу: все перечисленное объясняется гораздо проще; а именно, составители Положения совершенно не подумали об этой и многих других хитростях; в русском законе нет ответа на вопрос о значении тайного пользования; на практике же такому вопросу пока еще не приходилось быть поставленным с необходимой рельефностью.

Но спрашивается: если когда-нибудь вопрос о секретном пользовании будет поставлен, то какое его решение будет наиболее желательным?

Патентное право охраняет права технического творца. Всякий раз, как можно дать труженику защиту его прав, не нарушая общественных интересов, защита эта должна быть дана. Интересы же того лица, которое скрыло творчество свое от братьев своих, которое хотело безграничное время сохранять свой секрет и неопределенно долго мешать третьим лицам получить патент, - интересы такого лица не могут быть причислены к интересам общественным. Нужно давать вознаграждение творцу- и столь же нужно бороться против лица, стремящегося получить такое вознаграждение несколько раз подряд. Поэтому я думаю, что тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента*.


* Косвенным подтверждением этого тезиса должна служить указанная мной ниже [стр. 304, прим. *] замена одной формулы Проекта II другой - в Проекте Ш. Почему было выкинуто «получили известность», стоявшее рядом с «вошли в употребление»? Да просто потому, что составители Проекта III по ошибке предположили, что всякое применение на практике влечет известность.

294


Что же касается прав третьего лица, производившего тайное употребление, то было бы вредно с государственной точки зрения не охранять их институтом «предварительного пользования», по примеру Германии. Отсюда заключение о необходимости ввести этот институт законодательным путем.

§ 108. Установив, что по действующему русскому праву только открытое приведение в исполнение мешает последующей заявке патента, я тем самым создал необходимость выяснить, что надо понимать под тайным приведением в исполнение, в отличие от открытого (offenkundig).

Законодательства различных стран определяют это понятие весьма несхожим образом, и можно наметить не менее трех типов решений указанного вопроса.

I. Английская система является наиболее строгой по отношению к изобретателю. Она исходит из соображений, формулированных в делах Morgan v. Seaward и Wood v. Zimmer следующим образом1: «Необходимо признать, что изобретение не является новым, если изобретатель, до получения патента, строил изобретенную машину для продажи и вообще извлекал из нее прибыль (for gain to himself); такое правило предписывается самою сущностью вещей; ибо если бы было позволено изобретателю, сохраняя тайну, торговать изобретением до тех пор, пока ему не стало бы ясным, что другое лицо, не сегодня-завтра, сделает то же изобретение, - а затем отказаться от тайны и взять патент, то такой изобретатель пользовался бы защитой гораздо дольше, чем законные 14 лет».

Изобретатель, следовательно, не должен растягивать гарантированную ему законом защиту. Он может защищать свои права путем фабричного секрета - или путем патента; первый способ более рискован в смысле обеспеченности, но зато он может иногда дать неопределенно долгую защиту; второй способ соединен с меньшим риском, но зато он не может превышать 14 лет; изобретатель волен избрать тот или другой способ; но закон энергично противодействует тому, кто бы пожелал соединить две защиты. «Никто не должен кумулировать две монополии, испрашивая патент after having had the benefit of the sale»2.


1 Wallace, стр. 95.

2 Ibidem, стр. 98.

295


Ввиду всех этих соображений, английская система считает открытым приведением в исполнение все то, что свидетельствует о желании изобретателя эксплуатировать свое изобретение1. Открытое исполнение противополагается в Англии не тому тайному, которое не дозволяет публике узнать сущность изобретения, а тому приватному исполнению «в собственном кабинете», которое не превышает уровня опытов, делаемых до окончательной выработки изобретения («as contradistinguished2 from a mere experimental user with a view of patenting a thing»). В одном новейшем решении3 прямо сказано, что открытое приведение в исполнение есть «исполнение, не сохраненное изобретателем для самого себя (not kept to himself); другими словами: исполнение на людях (in public), в отличие от приватного собственного употребления».

Поэтому английская система не обращает никакого внимания на вопрос о том, узнала ли de facto публика о содержании изобретения или нет. Если замок висел на воротах4 в течение 16 лет, то совершенно безразлично, рассматривал ли его кто-нибудь посторонний или нет: всякое эксплуатирование приравнивается к public user. Поэтому (в том же смысле) если изобретенные вставочки для перьев были сданы в лавку для продажи, то совершенно безразлично, куплен ли был хотя бы один экземпляр или нет5. Даже простая оферта свидетельствует о желании изобретателя приводить изобретение в исполнение: если ей не предшествовала заявка патента, то новизна считается утерянною6.

Только указанными особенностями английской системы можно объяснить и странное, с европейской точки зрения, решение по делу Morgan v. Seaward7. Оно заключается в следующем: по указаниям изобретателя G. инженер С. сделал два колеса для купца М. При рассмотрении этого дела суд обсуждал вопрос о том, явились ли деньги, уплаченные за колеса, отчасти вознаграждением за новую техническую мысль, или они составляли только эквивалент за обыкновенную инженерную работу («ordinary compensation for the labour and skill of the engineer»). Установив, что изобретатель как таковой не получил никакого барыша, суд вывел заключение, что публичного приведения в исполнение не было. На континенте, конечно, дело рассматривалось бы с совсем иной точки зрения.

1 Поэтому Imray, Op. cit., стр. 136, доходит даже до предложения считать новым изобретение, на которое выдан другому лицу патент, оставленный этим последним без эксплуатирования!


2 Wallace, стр. 94.

3 Ibidem, стр. 102.

4 Ibidem.

5 Ibidem, стр. 100. - Ср. Johnson, The Patentees Manual, стр. 59. 'Ibidem, стр. 101.

7 Ibidem, стр. 97.

296


§ 109. 2) Немецко-французская система, определяя понятие публичного приведения в исполнение, исходит из совсем иных основных посылок.

Для того, чтобы получить патент, говорит эта система, изобретатель должен дать обществу эквивалент за даруемую монополию. Таким эквивалентом может быть только раскрытие секрета, раньше публике не известного. Никто не принуждает изобретателя брать привилегию; нет причины поэтому идти наперекор его планам, если он пожелает открыть секрет, давно уже эксплуатированный им; общество только выигрывает от того, что одним секретом станет меньше; наказывать изобретателя за то, что он сперва пользовался фабричным секретом, а потом заявил желание получить привилегию - нет смысла. Но, конечно, выдача патента допустима только тогда, когда монополия даруется за действительное разглашение секрета, а не такой вещи, которая и без помощи изобретателя известна или могла бы быть известна публике. Еще старик Renouard говорил1: «Ни закон, ни общество не имеют права заставлять публику платить как за новое приобретение за такую промышленность, которою она уже владеет».

Исходя из таких соображений, немецко-французская система переносит центр тяжести всей контроверзы на вопрос: было ли доступно публике до заявки то изобретение, на которое испрашивается привилегия? - могла ли публика приобрести данные сведения и без помощи изобретателя?

Ввиду всего сказанного, немецко-французская система строит понятие тайного исполнения из двух моментов: субъективного и объективного. Приводящий в действие должен желать сохранения тайны и действительно ее сохранить. Одно желание сохранить тайну, не увенчавшееся успехом, точно так же как и одна фактическая неизвестность публики, не сопровождаемая желанием обеспечить таковую, -недостаточны порознь для того, чтобы приведение в действие могло бы быть признано тайным.

А. Желание сохранить тайну может быть установлено весьма различными способами. Оно может быть или подразумеваемым, или специально оговоренным.

Наиболее часты случаи подразумеваемого желания сохранить тайну. При всяком мало-мальски сложном изобретении автор нуждается в помощи других лиц для его приведения в исполнение. Крупные же химические и механические нововведения нередко должны быть обнаружены сотням рабочих и помощников для того, чтобы быть


1 Renouard, стр. 247; E. s. Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 22.

297


осуществлены. Вполне очевидно, что все такие лица (физические помощники изобретателя) не могут быть ставимы на один уровень с посторонней публикой. Самое служебное отношение как бы связывает их в одну хозяйственную единицу, неотличную от изобретателя. Следовательно, пока изобретение употребляется в присутствии только рабочих, инженеров, механиков и других служащих данной фабрики, без допущения сторонней публики, необходимо презюмировать, что изобретатель желает сохранить тайну1. Противное, конечно, может быть доказываемо. В постановлении Reichsgericht'a 1 октября 1887 г.2 указанный принцип признан вполне рельефно. Многочисленные французские решения также допускают сообщение рабочим без потери новизны. Например, Douai, 19 июля 1859 г.3, - Paris, 26 марта 1861 г.4, - Douai, 24 августа 1881 г.5, - Grenoble 1 апреля 1887 г.6 и т.д.

Желание сохранить тайну может быть выражено также и expressis verbis: тогда оно создаст особое отношение доверия между изобретателем и теми лицами, коим изобретение сообщено под условием сохранения его в тайне. Изобретение, сообщенное этим лицам, нельзя считать известным публике, так как изобретатель сохраняет возможность контролировать дальнейшее распространение его идеи. В решении Reichsgericht'a 19 марта 1895 г.7 совершенно правильно признаны тайным приведением в исполнение действия того фабриканта, который, допуская посторонних лиц на фабрику, предварял их о своем желании взять патент на определенную машину и брал с них реверс в обеспечение сохранения тайны. То же начало признано и во Франции8.

Если между изобретателем и лицом, ознакомляющимся с изобретением, нет никакого служебного отношения, то желание сохранить тайну непременно должно быть оговариваемо специально. Поэтому, напр., продажа машины без реверса о сохранении тайны позволяет заключить, что изобретатель не желал более сохранять таковую'.


1 О значении вообще опытов для учения о новизне см., напр., Patentamt, 9 декабря 1880 г., Gareis, II, стр 190: «Es handelte sich dabei nur um die Feststellung der Leistungsfähigkeit und der Verwendbarkeit der Versachsobjecte für militärische Zwecke, nicht um eine Erläuterung und Prüfung der Maschinendetails derselben». - Cp. Paris, 19 января 1872 г., Pataille, стр. 199: «Des expériences et essais ayan pour but d'apprécier la valeur d'une arme de guerre, n'impliquant pas l'abandon de droits de l'inventeur, ne sauraient, quelque publicité qu'ils aient eue (?) constituer la divulgation». - Cp. Patentamt, 28 октября 1880 г., Gareis, II, стр. 36; Patentamt, 24 ноября 1881 г., Gareis, стр. 84 и т.д

2 Gareis, VI, стр. 97, ср. также IV, стр. 30-59.

3Pataille, 1860 г., стр. 215.

4Ibidem, 1861 г., стр. 369.

5 Ibidem, 1882г., стр. 11.

6 Ibidem, 1890 г., стр. 30.

7 Gareis, XI, стр. 52.

8 Напр., Paris, 16 августа 1866 г., Cass. 22 марта 1867 г., у Pataille стр. 273.

298


Без желания сохранить тайну - нет тайного приведения в действие. Это важное начало естественно вытекает из основных принципов разбираемой системы. Если публика могла ознакомиться с изобретением, но по каким-либо посторонним причинам (т.е. не потому, чтобы этому мешал изобретатель) не воспользовалась предоставленной ей возможностью2, то изобретатель не оказывает обществу, заявляя изобретение, такой услуги, которая должна была бы быть вознаграждаема патентом. Наличность возможности узнать сущность изобретения уничтожает его новизну3.

В. Но одного желания сохранить тайну также недостаточно: если секрет почему-либо не был сохранен, т.е. если несвязанные никакими обещаниями посторонние лица узнали об изобретении, и распространение новой идеи ускользнуло из-под контролирующей власти изобретателя - приведение в исполнение перестает быть тайным4. Изобретатель может искать убытков с лиц, нарушивших свое обещание - но он уже не может возвратить своему изобретению утерянную новизну: он потерял тот эквивалент, который мог бы обменять на патент. Поэтому приведение в действие перестает быть тайным, когда оно фактически


1 Reichsgericht. 26 сентября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 23. Отчасти противоречит решение Patentamt'a 27 августа 1891 г., Ibidem, IX, стр. 152.

2 Сюда надо отнести знаменитую во Франции контроверзу о значении заявок за границей. Представим себе такой случай. Изобретатель заявил свое изобретение в Германии; оно было выставлено в Auslegehalle, т.е. сделалось доступным публике 28 октября 1901 г. Французская заявка того же изобретения была совершена 29 октября 1901 г. Зависит ли судьба французского патента от того обстоятельства, что описание было или не было в Германии кем-либо просмотрено именно 28 октября? Доминирующая доктрина отвечает отрицательно. Совершенно последовательно. Раз изобретатель согласился на предоставление публике своего описания, он уже отказался от хранения тайны. Руководящее решение: Cassation, 20 декабря 1886 г., Pataille, XXXIV, стр. 42; E. s., Cass. 12 января 1863 г., 1 июня 1865 г. и т.д. (Ibidem, прим. 1); Cass., 9 декабря 1867, см. Pataille, XIV, стр. 86 и т.д.; Weiss, Traité de droit international privé, 1894, стр. 273; Rep. général alph., N 1899; Delhumeau, Op. cit., стр. 43.

Contra: Seine, 13 августа 1879 г., Journal Clunet, XV, стр. 507; Cass., 30 июля 1857 г., Pataille, IV, стр. 108.

3 Reichsgericht, 9 мая 1892 г., Gareis, IX, стр. 204: «Die offenkundige Benutzung einer Maschine liegt schon da vor, wenn eine unbestimmte Zahl von Personen von derselben hat Kenntniss erlangen können, unter Umstanden, welche diesse Kenntniss nicht als ein ihnen anvertrauten Geheim-niss erscheinen lassen. Ob die Gelegenheit zu einer solchen Kennthnissnahme erweislich benutzt worden ist, ist unerheblich, da das Gesetz nur verlangt dass die Benutzung durch andere Sachverstandige möglich war». - Cp. Reichsgericht, 29 января 1881 г., Ibidem, II, стр. 158 и Reichsgeriht, 29 января 1890 г., Ibidem, VIII, стр. 243.

4 Ср. Beck von Managetta, Das neue österreichische Patentgesetz, Wien, 1897, стр. 27.

299


делается известным неопределенному кругу лиц. Решением Reichsge-richt'a 8 июня 1898 г. поэтому признано1, что приведение в действие не является тайным, если купивший изобретение дал реверс о сохранении тайны, но сам о том своих рабочих не известил и даже допускал на фабрику посторонних лиц без всякого предупреждения. В решении того же суда 9 мая 1892 г.2 признано, что перепродажа без реверса машины, купленной с реверсом, уничтожает новизну.

Я не цитирую французских решений, которых можно было бы привести десятки.

Общего ответа на вопрос: когда и при каких условиях изобретение должно быть признано доступным неопределенному кругу лиц, - дать, конечно, невозможно. Это является чистым вопросом факта. В сборнике Gareis'a есть любопытное решение по делу одного фокусника, который до подачи прошения употреблял на сцене изобретенное им приспособление для «исчезновения человека»; члены Patentamt'a потребовали исполнения фокуса в их присутствии и затем постановили: «Исполнение фокуса на сцене не дает возможности воспроизвести изобретенное приспособление даже и сведущим людям, за каковых члены Patentamt'a считают себя ввиду того, что им было известно содержание патентного описания».

Для того, чтобы рельефно оттенить различие, существующее между английской и франко-немецкой системами, отмечу, как относится последняя к вопросу о продаже изготовленного изобретения. Последовательно развивая изложенные выше принципы, французская (и немецкая) практика признает публичным приведением в исполнение не всякую продажу (как в Англии), а только такую, которая сопряжена с необходимостью раскрыть публике секрет производства3. В решении Paris 16 января 1867 г.4 поэтому признано, что продажа зубного элексира д-ра Пьерра не уничтожает новизны ввиду того, «что химический анализ не позволил бы установить точных доз различных ингредиентов, которые только и дают продукту его значение». Наоборот, «продажа двух кусков материи уничтожает новизну, если простого осмотра этой материи достаточно для того, чтобы понять, каким спосо-


1 Gareis, XIII, стр. 30.

2 Gareis, IX, стр. 195.

3 Gareis, XII, стр. 25.

4 Ср. Pouillet, стр. 404; Mainié, I, стр. 674 и цит. у него «La vente des produits fabriqués n'est pas une cause de nullité lorsque ces produits ne peuvent pas par eux-mêmes dévoiler les procédés à l'aide desquels ils ont été faits». Paris, 10 января 1857 г., Pataille, III, стр. 15.

300


бом она изготовлена»1. Продажа одного велосипеда уничтожает новизну примененных на нем усовершенствований2.

В заключение отмечу, что, сходясь в основных принципах, французская и немецкая системы немного расходятся в их применении. А именно, в Германии считается уничтожающим новизну только то публичное исполнение, которое производимо было на немецкой территории. Сообщение способов, употребляемых за границей и не известных из печатных источников, признается немецким законом заслуживающим патента.

Во Франции же никаких территориальных ограничений законом не установлено.

§ ПО. 3) Американская система, наконец, является наиболее выгодной для изобретателя. Она исходит из следующих основных положений. Изобретатель должен дать что-нибудь новое в обмен за испрашиваемый патент. Американская доктрина принимает3 этот тезис предыдущей теории, но развивает его следующим неожиданным образом. Если А. выдумал уже известную и доступную публике вещь, то, конечно, он не может претендовать ни на какую защиту. Но, спрашивает американская доктрина, предположим, что А. выдумал вещь действительно никому не известную и не доступную; уменьшается ли эта его заслуга оттого, что он выпустит свое изобретение на рынок до заявки патента? Зачем ставить искусственные преграды развитию промышленности и карать человека за желание возможно скорее ознакомить публику со своим изобретением? Было бы недостойным государства, говорят американцы, не платить за изобретение только потому, что у изобретателя нет больше в руках секрета, который можно было бы выменять за патент. Привилегия не есть faute de mieux - способ выпытывать секреты, а созданный из высших соображений справедливости институт вознаграждения за совершенное техническое творчество. Творчество же, раз совершенное, не может сделаться нетворчеством только оттого, что человек разболтал о нем: услуга остается услугой.

К этой возвышенной точке зрения американцы совершенно последовательно прибавляют и необходимый корректив. Однако, говорят они, употребление употреблению рознь: изобретатель, может быть, и не желает вовсе получить вознаграждения; выдача патента в тех случаях, когда он открыто эксплуатировал свое изобретение в течение уже десятков лет, окажется вредной с точки зрения интересов третьих лиц, устроивших подобную же фабрикацию. Поэтому, по американской доктрине, открытое исполнение изобретения не уничтожает новизны только до тех пор, пока оно не дозволяет третьим лицам заключить о нежелании изобретателя взять патент. Это и есть институт abandonment'a.


1 Pataille, 1868, стр. 256.

2 Douai, 8 февраля 1861 г., Pataille, 1861, стр. 271.

3 Robinson, I, стр. 4-23, прим. 1.

301


Из перечисленных исходных положений американцы выводят следующие практические нормы. 1) В момент, когда сделано изобретение, оно не должно быть известно из предшествующего public use; причем последнее понятие строится так же, как в Германии, т.е. как приведение в исполнение, влекущее для неопределенного количества лиц возможность знать существо изобретения. «It is a use, which places the invention in such a relation to the public that if they choose to be acquainted with it, they can do so»1. 2) Изобретение, которое удовлетворяет указанному условию, не должно быть затем эксплуатировано изобретателем в формах, позволяющих предполагать об его отказе от своих прав. «Если общество получило изобретение от намеренно отказывавшегося изобретателя, то затем уже не имеет смысла давать за такое изобретение привилегию»2. Отказ (abandonment) может быть установлен самыми различными способами: quaestio lacti. Презумпция всегда, впрочем, остается в пользу изобретателя: «Действия, не направленные очевидным образом на отказ от своих прав или вообще совместные с добросовестным желанием получить впоследствии защиту закона, - никогда не принимались американскими судами за доказательство abandonment'a»3.

Изложенные принципы были дополнены в 1839 г. формальным постановлением, направленным к математизированию учета об отказе4. Законом 1839 г. (ныне Rev. Stat., sect. 4886) установлено было, что изобретатель считается отказавшимся от своего изобретения, если он открыто эксплуатировал его в течение свыше 2 лет до заявки5. Однако можно доказывать, что и менее продолжительная эксплуатация повлекла за собой отказ (abandonment).

Ввиду того, что в русском законе нет никаких постановлений о понятии открытого или тайного приведения в действие - приходится остановиться на средней, наиболее свойственной нашему юридическому мышлению франко-немецкой системе.


1 Robinson, I, стр. 434 и цит. у него решения.

2 Ibidem, стр. 471.

3 Ibidem, стр. 479.

4 G. Königs, Das Patentsystem der Vereinigten Staaten, Berlin, 1876, стр. 26.

5 Andrews v. Hovey (1887); Adams & Westlake Mfg C° v. Rathbone. (1886) и т.д. Наоборот, по закону 4 июля 1836 г. (sect. VI) говорилось только об изобретениях «not in public use or on sale, with his consent or allowance, as inventor)).

302


IV

§111. Наконец, третьим моментом, уничтожающим новизну, считается разглашение (в узком смысле), происшедшее не вследствие применения на практике.

Различие между приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле) заключается в момент эксплуатации изобретения: если публика познакомилась с изобретением по готовым, осуществленным экземплярам - говорят о потере новизны вследствие приведения в исполнение; если, наоборот, посторонние лица ознакомились только с планами, не реализованными намерениями автора, - то говорят о разглашении. Противоположение это имеет цену только с точки зрения систематики; практически оно проявляет свое действие косвенно, в том смысле, что к разглашению неосуществленных идей относятся менее строго, чем к приведению в исполнение. Пока идея не материализована ее автором, можно считаться с презумпцией о его желании сохранить свои права. Наоборот, не обставленное никакими гарантиями осуществление идей создает презумпцию противоположную.

Истолкование норм русского Положения, касающихся разглашения изобретений (те же пункты ст. 4, см. стр. 291) представляется - ввиду неудачной их редакции - весьма трудным. Даже основной вопрос о том, одинаково ли строго относится русский закон к разглашению, произведенному на русской территории, и к разглашению, произведенному за границей, - допускает два противоположных ответа. Первое толкование я назову строгим ввиду того, что постараюсь провести его по всем правилам герменевтики. А второе я назову... менее строгим.

1. [Строгое толкование]. Статья 4 различает уничтожение известности, являющееся следствием фактов, происшедших с одной стороны в России (пункт б), а с другой - за границей (пункт г). Мотивы1 категорически указывают, что «в ст. 5 включен пункт д [ныне пункт г], определяющий, какие именно иностранные изобретения у нас не могут быть привилегируемы».

Трактуя в пункте г об уничтожающих новизну фактах, происшедших на русской территории, закон говорит об изобретениях, «получивших применение без привилегий» - и противополагает это выражение более общему понятию «известности», происшедшей за границей. Очевидно, что изобретение может быть известным, не


1 Представление N 5641, стр. 145.

303


получив применения: напр., если изобретатель делал о нем публичные сообщения. Следовательно, закон относится более строго к фактам, происшедшим за границей, и менее строго - к фактам, происшедшим в России. Поэтому примененные на практике изобретения считаются не новыми, где бы это применение ни было исполнено; изобретения, сделавшиеся известными в России без применения на практике, считаются новыми и патентоспособными; наоборот, такое же оглашение без применения на практике, совершенное за границей, влечет неновизну*.

2. Таково было бы строгое толкование. К сожалению, русская законодательная техника до сих пор еще стоит на низком уровне, не допускающим применения всех строгих приемов противоположения и взаимоисключения. В данном случае два пункта должны быть толкуемы более добродушно, так сказать, «по-домашнему», - и тогда значение их, согласное и с установившейся практикой, изобразится в следующем виде.

В намерения законодателя вовсе не входило противополагать «известность» - «применению на практике».

Различие терминов явилось следствием несознанного желания разнообразить стиль. Сопоставляя ст. 4 с другими статьями Положения, можно предположить, что русское законодательство называет «приведением в исполнение» (ст. 8 и 22, 1°) те действия, которые предполагают практическое осуществление и приложение на практике изобретенных усовершенствований; остальные же действия, направленные к сообщению публике о сделанном изобретении (т.е. публикации сообщения и т.д.), закон называет «распространением» (см. 22, 1°). Применение (ст. 4, в) надо, таким образом, понимать как приведение в исполнение или распространение1.


* В пользу такого толкования говорит, между прочим, следующее обстоятельство. В проекте I соответствующая статья гласила: д) изобретения, которые уже были привилегированны в России, или получили известность, либо вошли в употребление без выдачи на них привилегии... е) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями». В проекте II подчеркнутые слова были заменены следующими: «или получили применение». Из анализа приведенных двух понятий, по-видимому, следует, что составители проекта II желали противопоставить известность (какую бы то ни было) за границей - той более узкой известности в России, которая происходит именно вследствие применения на практике. Значит, проект II как будто бы считает неновым изобретение, если о нем рассказано было на лекции в Сорбонне, и новым - если та же лекция была прочитана в Москве. Ср. примечание на стр. 294-295.

1 Терминология Положения очень невыдержана. По разбираемому вопросу надо отметить: «Иметь применение», ст. 3. «Получать применение», ст. 4, Ь. «Приводить в исполнение», ст. 6, 8, 22 (1°), 23 и 29 (5°). «Вводить в употребление», ст. 10. «Пользоваться», ст. 20,22.

304


Пункты в и г не должны быть противополагаемы, как относящиеся один к России, а другой к заграничным местностям (arg.: «описанные в литературе» упомянуто лишь в пункте в, а относится см. § 105 и к заграничной литературе, никогда в Россию не являвшейся). Таким образом, мы получаем:

[Нестрогое толкование]. Статья 4 считает неновыми те изобретения, которые или получили применение на практике (§§ 107-110), или иным образом сделались известными, - причем считается безразличным, где именно произошло применение или оглашение: в России ли или за границей. Так толкует эту статью практика: можно указать несколько примеров отказов в выдаче привилегий, вследствие сделанного в России сообщения в ученом обществе или иного разглашения*, т.е. в случаях, не подходящих под точный смысл ст. 4, в. Да противоположное толкование и логически являлось бы несостоятельным: к тому, что происходит за границей (т.е. далеко от глаз), можно - в смысле уничтожения новизны - относиться снисходительнее, а никак не строже, чем к происходящему в России1.

§ 112. Наиболее часто встречающимся видом разглашения является экспонирование на выставках2. Во многих государствах вопрос этот регулируется специальными нормами, обыкновенно установляющими, что - при соблюдении определенных формальностей - экспонируемые изобретения будут некоторое время фингируемы не потерявшими новизны. Образцово составлена в этом отношении австрийская инструкция 15 сентября 1898 г.3 Согласно этой инструкции, организаторы выставки могут просить о предоставлении экспонентам временной защиты. Если правительство согласится на предоставление такой привилегии, то об этом публикуется в официальной газете (§1).

«Распространять», ст. 22 (1°). «Приводить в действие», ст. 24,2? (3°). «Применять», ст. 27.

Точный анализ контекстов показывает, что данная мной формула соотношений трех понятий не противоречит ст. 3, 4 (б), 8, 20, 22 (1) и 29 (5); она может быть - с натяжкой -согласована со ст. 10,24 и 29 (3) и противоречит только ст. 23 и 27.


* Косвенным подтверждением этого тезиса может служить текст ст. 8: «С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение».

1 Изложенное толкование имеет своим подтверждением ст. 10, в коей «известно или введено в употребление» поставлено рядом, без всяких указаний на территориальные ограничения.

2 Ср. Beck, Patentrecht, 1893, стр. 245-250; Patentblatt, 1879, стр. 382-390; Journal Clunet, V, стр. 190 и VIII, стр. 575; Propr. Ind., I, сгр 6; Rendu, Vade-mecum de l'exposant etc.

3 Recueil, IV, стр. 134-136.

305


Все экспонаты получают в этом случае временную защиту на «все время выставки, плюс 3 месяца; если в этот промежуток времени подано будет законное прошение о выдаче привилегии, то такая заявка считается сделанной в момент доставления изобретения на территорию выставки» (§ 2). Остальные параграфы касаются деталей делопроизводства.

Аналогичные постановления имеются, например, в Дании (закон 13 апреля 1894 г., ст. 28), в Италии (декрет 16 августа 1888 г.), во Франции (закон 23 мая 1868 г.), в Англии (закон 25 августа 1883 г., секц. 39), в Швейцарии (закон 23 марта 1893 г., ст. 33) и т.д.

О международных нормах, касающихся выставочных экспонатов, см. выше, § 79.

У нас в России также имеются примеры издания специальных законов, имевших целью обеспечить экспонентов от последствий преждевременного разглашения их изобретений. Сюда относится, например, указ 29 мая 1871 г.1, коим объявлялось «во всеобщее сведение, что представление на предположенную к устройству в Москве в 1872 г. политехническую выставку новых изобретений не будет служить для изобретателей препятствием к получению на таковые изобретения... исключительных привилегий». А указом 6 июля 1875 г.2 положения эти были развиты добавлением «правил, подлежащих исполнению для обеспечения права на испрошение привилегий экспонентами новых изобретений на постоянной выставке машин и аппаратов при Музее Прикладных Знаний в С.Петербурге». Согласно этим правилам, экспоненты должны заявлять о выставляемых ими изобретениях Департаменту Торговли и Мануфактур (§ 1). Этот последний выдает временное свидетельство сроком на три месяца (§ 3). «Временное свидетельство выставляется при предмете, к коему относится, на сколь можно видном месте; оно обеспечивает за экспонентом то же право, как и свидетельство о подаче прошения, выдаваемое на основании ст. 137 Устава о Промышленности» (§ 4.).

§ 113. Резюмируя содержание настоящего отдела, я позволил бы себе свести его к следующим положениям.

1. Качество новизны определяется в России тремя признаками3: опубликованием в печатных произведениях, приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле).


1П.С.З.,N49.674,а.

2 П. С. 3., N 54.783.

3 В практике комитета замечается весьма неправильная тенденция рассматривать постановления ст. 4 о качестве новизны лишь как примерные. Нередки поэтому отказы «по сходству с ранее заявленными изобретениями». Если более ранняя заявка не повела к выдаче патента (сам проситель отказался!) и, следовательно, не была опубликована, - то она отнюдь не может считаться фактом, уничтожающим новизну заявок более поздних. Ведь все прошения содержатся в комитете в тайне. Статья же 15 к разбираемому отношению совершенно не приложима.

306


2. Под литературными произведениями закон понимает доступные публике, механическим путем воспроизведенные описания и изображения, независимо: от места их опубликования, от времени их опубликования и от языка, на котором они опубликованы.

3. Под приведением в исполнение, уничтожающим новизну, закон разумеет лишь открытую эксплуатацию, определяемую совокупной наличностью и объективного, и субъективного признаков. Территориальные границы в этом вопросе русским законом не принимаются во внимание.

4. Под разглашением закон разумеет всякое опубликование, не соединенное с эксплуатацией изобретения. Территориальные границы также не принимаются во внимание.

Изложенные тезисы могли бы быть сведены в следующей, более точной, редакции ст. 4 Положения: «Привилегии не выдаются на изобретения... в) описанные в литературе [т.е., значит, в том числе и привилегированные в России, ибо они все опубликовываются]; г) иным образом сделавшиеся известными в России или за границей, как-то: из открытого применения на практике, из публичных сообщений, из экспонирования на выставках и т.п.».

Отдел третий. Применимость в промышленности1

§ 114. Постановка вопроса. § 115. Примеры из практики. § 116. Выводы.

§ 114. Согласно ст. 1 Положения, привилегии могут быть испрашиваемы лишь на те изобретения, которые «сделаны в области промышленности».

Я указал выше (§ 87), что изобретением называется решение требующей творчества утилитарной проблемы; при этом я противополагал «утилитарное» двум понятиям: «художественного» и «научного», или прекрасного и истинного. Следовательно, под утилитарным я понимал всю ту громадную область человеческой целесообразной деятельности, которая остается вне тесно ограниченных сфер искусства и науки. Достижение всякой иной цели, кроме последних двух, может быть предметом изобретения, согласно принятой мной терминологии.


1 О. Schanze, Was sind gewerblich verwerthbare Erfindungen? в его Recht der Erfindungen, стр. 236 и ел.

307


Обычное словоупотребление не находится в противоречии с таким расширением понятия изобретения. Еще греки называли законы - еиргща Tü)v Эеши, изобретением богов. Новый словарь Брокгауза говорит об изобретении логарифмов, новой формы правления и т.д.1 Biedermann намеренно подчеркивает возможность изобрести религию, философскую систему, мнемонические приемы и т.д.2 Еще подробнее перечисляет Schanze изобретателей стенографии, итальянской бухгалтерии, буквенного письма, нотных знаков, шахматной игры, сберегательных комбинаций, учебных планов, лечебных методов и контрольных приемов3. Да и сам закон, говоря не просто об изобретениях, а именно об изобретениях, сделанных в области промышленности, - тем самым предполагает существование изобретений, к промышленности не относящихся4.

В литературе существует несколько попыток определить понятие промышленного изобретения. Так, одна группа авторов видит в этом признак как бы напоминания о том, что патенты не выдаются на неосуществимые изобретения3; я указывал выше (см. § 96), что неосуществимые выдумки противоречат самому понятию изобретения и что, следовательно, нет надобности приравнивать их к непромышленным изобретениям. Другая группа авторов6 подразумевает под непромышленными изобретениями абстрактные теоретические тезисы, т.е. делает приблизительно ту же ошибку, что и первая группа: нереализованная на практике, теория относится не к категории изобретений, сделанных не в области промышленности, а к категории открытий7. Третья группа дает, вместо определения, лишь перечисление отдельных мыслимых способов применять изобретение в промышленности8.

§ 115. Мне кажется, что главная ошибка всех перечисленных авторов заключалась в том, что они мало обращали внимания на конкретные примеры тех «изобретений», которым регулярно отказывается в защите,


1 Brockhaus, Conversations-Lexicon, 14 изд., Berlin, 1893, стр. 284 и ел.

2 Prof. Biedermann, Ueber Abhängigkeit- und Zusatzpatente, в Gew. Rechtssuhutz, I, стр. 131-136.

3 Schanze, Recht etc., стр. 249.

4 Contra, те писатели, которые смешивают понятие неизобретения с понятием непромышленного изобретения; например, J. Kohler, Patentrecht, стр. 55-56; он же, Forschungen, стр. 3; он же, Handbuch, стр. 111.

5 Напр., Klostermann, Patentgesetz, стр. 115; ff. Stercken, Die Formulirung etc., стр. 2.

6 Напр., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 8.

7 Редакция нашего Положения, как известно, очень несовершенна. Вот один из примеров. Вообще, Положение защищает (ст. 1) лишь «изобретения и усовершенствования»; однако, оно считает нужным добавить еще, что оно не защищает открытий. Кумулирование отрицательного признака сверх положительного приводит к тому, что редакция ст. 4 принимает следующий поразительный вид: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования, представляющие (!) научные открытия и отвлечения теории».

8 Перечисление смотри у Schanze, стр. 255.

308


вследствие их «неприменимости в промышленности». Вместо того, чтобы идти индуктивным путем, большинство авторов путается в априорных посылках, тем более сбивчивых, что их приходится выражать - на немецком языке - такими терминами, в которых сами немцы не могут с точностью разобраться (gewerblich, gewerbmässig, verwerthbar, verwendbar и т.д.).

Если же обратиться к практике, то мы с большою легкостью установим, по крайней мере, два неоспоримых тезиса.

I. Понятие изобретения, сделанного в области промышленности, несомненно уже, чем понятие изобретения, могущего быть употребляемым при промышленной эксплуатации. Можно привести следующие примеры изобретений, в выдаче патентов на которые было отказано, несмотря на то, что все они, несомненно, употребляются при эксплуатации промышленных заведений. Сюда относятся:

Способ контролировать абонентов путем приклеивания на каждый выданный билет фотографической карточки1.

Способ продажи товара с выдачей покупателям мелких премий2.

Способ наматывания ниток, облегчающий аккуратную продажу их мелкими количествами3.

Способ «весьма действительной рекламы», состоящей в том, что объявления пишутся красками на ресторанных столах4.

Система этикетирования бутылок, позволяющая контролировать их содержимое5.

II. Понятие непромышленного изобретения уже, кроме того, чем понятие изобретения, могущего быть предметом изготовления в виде промысла. Так, было отказано в выдаче привилегий на:

Указатели ближайших торговых заведений, вывешиваемые на людных улицах6.

Почтовую бумагу с отрывным адресом отправителя.

Бланки для телеграмм с объявлениями.

Способ писать ноты разными цветами.

Расчетные таблицы для учета купленных и проданных товаров.

Отрывной календарь с помещенными на каждом листке табелями целого месяца.


1 Paris, 5 февраля 1870, Pataille, XVI, стр. 122. Совершенно аналогично новейшее постановление австрийского Patentamt'a, 20 декабря 1899 г. см. Patentblatt, 1900, стр. 155.

2 Lyon, 17 марта 1875 г., Ibidem.

3 Paris, l марта 1873 г., Ibidem.

4 Patentamt, 26 февраля 1898 г., Gareis, XIII, стр. 13.

5 Patentamt, 21 ноября 1898 г., Ibidem., стр. 14.

6 Этот пример и семь следующих взяты из русской практики.

309


Замена на мишени русского солдата - иностранным.

Новая игра, похожая на шахматы («Сальта»).

Прибор, облегчающий запоминание (циферблат с тремя особыми стрелками).

Особого рода бухгалтерская книга1.

Особый план-расписание, на котором моменты отхода и прихода поездов отмечены цифрами у соответствующих городов2.

§ 116. Я думаю, что правильное решение разбираемого, в сущности, простого вопроса дано было в цитированной выше статье О. Schanze.

Рассматривая патентованные изобретения, говорит он, и противополагая их тем, которые были признаны непромышленными, можно заметить, что все первые обладают одним общим признаком, отсутствующим у всех вторых. Этот признак заключается в том, что промышленные изобретения имеют своим содержанием технику в узком смысле, т.е. обработку или переработку продуктов3. Та же точка зрения принята и в мотивах нового австрийского закона; она дает надежный критерий, и потому может быть вполне рекомендуема.

Указанная точка зрения легко позволяет определить, что патенты не выдаются ни на финансовые комбинации, ни на сельскохозяйственные системы, ни на новые игры, ни на способы рекламирования, ни, наконец, на (спорные) системы скрещивания животных для получения новых видов. Все эти виды изобретений не имеют предметом ни обработку, ни переработку продуктов; они поэтому считаются изобретениями, сделанными не в области промышленности.

Отдел четвертый. Изобретения, исключенные из числа патентуемых4

I. Изобретения contra bonos mores. §117. Положение, ст. 4, 6. Примеры.

II. Военные приспособления. § 118. Статья 176 Уст. о промышленности. Ее история. Указ Сената 11 июня 1894 г. § 119. Попытки отменить эту статью. § 120. Современное положение вопроса.

III. Химические продукты и лекарства. § 121. Анализ последнего пункта ст. 4.


1 Австрийский Patentamt, 17 мая 1899 г., ср. Patentblatt, 1900, стр. 178.

2 Австрийский Patentamt, 3 мая 1899 г., Ibidem., 1900, стр. 67.

3 «Gewerblich verwerthbare Erfindungen sind solche, deren Ausführung sich als Be- oder Verarbeitung von Rohstoffen dastellt». Hirth's Annalen, стр. 684. - Новейшее решение Patentamt'a (30 июня 1899 г., Patentblatt, 1899, стр. 239): «mechanische oder chemische Verarbeitung von Rohstoffen».

4 Ch. Dumont, Inventions exclues de la protection, Luxembourg, 1900.

310


I

§ 117. Первую и наиболее распространенную в различных законодательствах категорию изобретений, не защищаемых патентами, составляют изобретения contra bonos mores.

Старый устав гласил (ст. 175), что привилегии не выдаются на изобретения, которые «могут обратиться во вред обществу или государственным доходам». Такая формулировка была, очевидно, нежелательно широкой, потому что даже трудно вообразить такое изобретение, которое не могло бы, при случае, обратиться во вред государственным доходам. Проекты (I-III), по-видимому, искали более удачной формулировки, но безуспешно: последний из них содержит также расплывчатую формулу: «угрожающие вредом государственным или общественным интересам». Действующий закон, наконец, говорит более определенно (ст. 4, 6): «противные общественному порядку, нравственности или благопристойности»1.

Дело в том, что нужно строго различать изобретения, противные общественному порядку по самому своему существу, - и изобретения, могущие быть употребленными в противных общественному порядку целях. Яд может быть орудием преступления, но приготовление его, само по себе, отнюдь не нарушает общественного порядка. Некоторые авторы2 даже и вовсе отрицают возможность сделать такое изобретение, которое an und für sich было бы противно общественному порядку. Однако практика учит нас, что подобные выдумки мыслимы; у нас в России был недавно испрашиваем патент на такое «изобретение», что о нем неудобно говорить даже в специальной работе. Другими примерами могли бы служить: воровские приборы для взламывания замков, - «пояса девственности», - гробы, приспособленные для искусственного удушения мнимо умерших3, - petits chevaux4, - pessaria


1 Отмечу, впрочем, что эта формула введена в Государственном Совете, при такого рода двусмысленной мотивировке (Журнал С. Департ., N 110, стр. 4): «Что же касается п. б, то не возражая по существу против запрещения выдавать привилегии на изобретения, угрожающие вредом государственным или общественным интересам, Департамент находит нужным обобщить (?) указанное правило, применив его ко всем изобретениям и усовершенствованиям, противным общественному порядку, нравственности или благопристойности».

2 Напр., F. Mainte, Op. cit., I, стр. 219; F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр. 78; П. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 56 и др.

3 Из немецкой практики, ср. Robolski, Theorie etc., стр. 40.

4 СС Illinois, 23 сентября 1889 г., ср. Kohler, Aus dem etc., II, стр. 61.

311


occlusiva1, - приборы для незаметного вскрывания конвертов, - машины для уничтожения штемпелей на марках и т.д.

В общем, разбираемые случаи очень редки. Во французской практике существует всего одно соответственное решение, насколько мне известно2. Впрочем, большинство положительных законодательств содержит оговорку, подобную приведенной выше ст. 463, - а там, где изобретения contra bonos mores не оговорены специально, - они исключены из числа защищаемых tacitu consensu4.

II

§ 118. Вторую категорию лишенных защиты изобретений составляют, по русскому праву, некоторые категории военных приспособлений.

А именно, ст. 176 Устава о пром. гласит: «На изобретения и усовершенствования, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся, каковы: артиллерийские орудия, снаряды, ударные трубки и другие принадлежности артиллерийских орудий, броня для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни и т.п., пользование которыми доступно одному только правительству, привилегии не выдаются. На изобретения и усовершенствования предметов, хотя и употребляемых в войсках, но пользование которыми доступно также и частным лицам, каковы: ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия, привилегии выдаются». (Но они не обязательны для военного ведомства.)

Приведенная статья представляет единственное постановление старого устава, оставшееся в силе после издания закона 20 мая 1896 г. Она имеет довольно сложную историю5.


1 Из русской практики. Сомнительные случаи: клинок в тросточке, способ прикрепления распятий (?) и т.д.

2 Paris, 21 марта 1866 r.,Pataille, Ann., XII, стр. 144.

Из иностранных законодательств специально оговаривают, как лишенные защиты, изобретения, противные общественной нравственности: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 1; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 1; 3) Бразильский закон 14 октября 1882 г., ст. 2, §§ 1-2; 4) Датский закон 13 апреля 1893 г., ст. 1, § 1; 5) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 1; 6) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, § 1; 7) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, § 3; 8) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, § 1; 9) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, а; 10) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2 и т.д.

4 Напр., F.Meili, Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zürich, 1890, стр. 25, пр. l.

5 Ср. Dejardin, Droits et devoirs des inventeurs d'engins de guerre, Pédone, Paris

312


В 1867 г. Государственный Совет1, рассматривая дело о выдаче привилегии иностранцам Дею, Ритнеру и Бирду на усовершенствованные снаряды для пробивания железной брони, отказал в выдаче этой привилегии на том основании, что «предмет ее выходит из круга частной деятельности». Так как подобный аргумент являлся, с одной стороны, неубедительным, а с другой стороны - явно ошибочным (отчего бы частным лицам не поставлять государству патентованные снаряды?), то Государственный Совет добавил еще и чисто политические соображения: «Выдачей привилегий на подобные изобретения отнимается возможность производства опытов над привилегируемыми изобретениями, чем, конечно, в значительной степени может затрудниться введение и применение новейших усовершенствований по части военной и морской, так как заключение с каждым из изобретателей отдельных условий относительно порядка пользования сделанным им открытием или усовершенствованием, прежде испытания их, сопряжено было бы с излишними и притом немаловажными для казны расходами». Кроме того, правительство «в приобретении необходимых для него предметов становилось бы в зависимость от частного лица, почему, в случае несвоевременного выполнения заказов, могут возникнуть важные затруднения». Для изобретений же, одинаково доступных и частным лицам, и государству, морское министерство предлагало установить частичную экспроприацию «с выдачей вознаграждения по определению технических учреждений морского ведомства».

22 апреля 1868 г. предложенное нововведение (кроме последней оговорки) получило силу закона. Применение его на практике вызвало массу затруднений. Если обратить внимание на самый текст ст. 176, то можно заметить, что вторая ее часть, касающаяся привилегий, не связывающих военное ведомство, говорит о «пpедметах, употребляемых в войсках», и приводит в виде примера «ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия». На практике Министерство Финансов очень скоро стало толковать эти перечисления совсем не так, как это делало министерство военное; первое толковало статью рестриктивно, а второе имело очевидный интерес подводить под понятие предметов, употребляемых в войсках, даже изобретения, касающиеся седел, стремян, колес, сукон, хлебопекарных повозок и т.д.

В 1891 г. дело дошло до острого конфликта. При выдаче привилегий на рессорное седло, военное министерство потребовало включения в тексте патента оговорки согласно второй части ст. 176. Мини-


1 Дело Архива Государственного Совета, N 150, 1868 г.

313


стерство же Финансов, ссылаясь на перечисление, содержащееся в этой части ст. 176, отказывалось удовлетворить такое требование, утверждая, что седло не относится к предметам вооружения. Дело было перенесено в Сенат, причем в рапорте своем Министр Финансов окончательно установил свою точку зрения, утверждая, что, по его мнению, ст. 176 должна относиться лишь к предметам, «непосредственно относящимся к средствам обороны государства». «Иное, более распространительное толкование закона привело бы на практике к тому положению, что права изобретателей на всякий предмет, который окажется полезным военному или морскому ведомствам, не будут охраняемы... При современном состоянии военной и морской техники почти все без исключения предметы могут найти себе широкое применение к потребностям армии и флота, как напр.: способы перевозки тяжестей, обувь, ручные мельницы и т.д.». Указом 11 июня 1894 г. Сенат склонился на сторону Министра Финансов и признал неправильной точку зрения двух военных ведомств. «При применении постановления, - гласит этот указ,- изложенного в ст. 176 Уст. о Пром., как закона специального, определяющего исключение из общего закона, по основным правилам о применении законов, постановление это не может быть толкуемо в распространительном смысле, вследствие чего следует признать, что ограничение прав по привилегиям на изобретения касается только предметов и принадлежностей огнестрельного оружия, в том числе пороха и взрывчатых веществ». Если же - прибавляет тот же указ - число предметов, исключенных таким образом из защиты, слишком незначительно и не соответствует интересам военных ведомств, то «ст. 176 должна быть изменена или дополнена в более рестриктивном смысле, в общем законодательном порядке».

§ 119. При составлении проекта нового закона, Министерство Финансов предложило не воспроизводить в нем постановлений, содержащихся в ст. 176 устава. Оно исходило при этом из следующих, весьма правильных соображений1: «В настоящее время, при значительном развитии военной техники вообще, поощрение изобретателей в этой области представляется крайне желательным. В то время, как во всех иностранных «государствах результаты изысканий всевозможных способов для усовершенствования предметов военной техники и применения их с наибольшей пользой ограждаются привилегиями, исключение их из круга предметов, подлежащих привилегированию у нас в России, может или совершенно отвратить от разработки таких изобретений сведущих у нас в


1 Представление N 5641, стр. 130.

314


этом деле лиц, или чего в особенности следует опасаться может нанести существенный вред важнейшим интересам Империи, так как многие изобретатели, из материальных побуждений и не имея возможности извлечь никакой выгоды в отечестве, станут переуступать подобные изобретения за границу». Притом установление свободного права пользования привилегиями на предметы, касающиеся военного дела, «противоречило бы самой цели установления законов для поощрения изобретательности путем выдачи привилегий»1.

Поэтому Министерство Финансов предлагало отбросить все ограничения ст. 176; на случай же высших государственных потребностей оно предлагало ввести принудительное отчуждение выданных привилегий (проект III, ст. 12). Подобная система юридически представлялась наиболее правильной: совершенно непоследовательно поощрять промышленность выдачей привилегий и считать, что одно лишь оружейное дело может процветать при условии отсутствия защиты; это было бы похоже на тот австрийский закон, который запрещал выдавать привилегии на изобретения недостаточно важные («их не стоит поощрять») и на изобретения слишком важные («их опасно монополизировать»). Экспроприация же принадлежит к нормальным юридическим институтам, и введение ее в область патентного права может быть весьма целесообразным.

Проект Министерства Финансов встретил сильнейшую оппозицию двух военных ведомств. В отзыве своем они изложили следующим образом свои аргументы в пользу необходимости сохранить ст. 176 в силе2. «Если свободная выдача привилегий на предметы вооружения и может оказывать влияние на успехи военной техники, то, во всяком случае, влияние это ничтожно. Успехи военной техники находятся в полной зависимости от более или мене высокого промышленного развития страны. В последние годы в Западной Европе частная промышленность стала во главе движения военной техники. Там мы видим большое число частных заводов, которые посвятили себя приготовлению предметов вооружения и снабжают ими не только свои государства, но и другие страны. Заводы эти, благодаря высокому состоянию техники в Западной Европе, обладают обширными техническими средствами и богатой познаниями интеллигенцией. При таких условиях, побуждаемые личными и имущественными интересами, означенные заводы приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения и при этом не только не ожидают указаний от военных специалистов, а напротив скорее заставляют последних идти за собою. Нельзя также не обратить внимания на то, что эти заводы не ограничиваются разработкой отдельных предметов вооружения, а разрабатывают их в общей совокупности, т.е. орудия с лафетами, снарядами, порохом и всеми принадлежностями, необходимыми для их действия. В России до самого последнего времени не было ни одного завода, который бы взял на себя самостоятельную разработку не только предметов вооружения в их совокупности, но и отдельных. Наши заводы ограничиваются только исполнением заказов по данным образцам и законченным чертежам».


1 Представление N 5641, стр. 130.

2 Ibidem, стр. 16-17.

315


При внимательном чтении этой длинной тирады может показаться, что она направлена против ст. 176.В самом деле военные власти признают, что на Западе «частная промышленность стала во главе движения военной техники», - что частные заводы, «побуждаемые имущественными интересами, приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения, - что, наоборот, у нас, несмотря на все жертвы, приносимые военным ведомством, «содействие частной промышленности успехам военной техники выражается в размерах крайне ограниченных». Естественным заключением - с точки зрения доминирующей доктрины - должно бы быть признание того, что у нас, значит, частная промышленность не берет на себя инициативы в разработке военных изобретений потому, что ее не побуждают имущественные интересы. Кому охота изобретать новое орудие, если он не уверен в том, что его права будут защищены? Оттого на Западе промышленность и стала во главе движения военной техники, что там не стесняются ей выдавать патенты на какие угодно изобретения.

Но de facto, военное министерство, ссылаясь именно на приведенные соображения (а также на краткие указания1 о трудности регламентировать экспроприацию изобретений), требовало не только сохранения ст. 176, но еще и распространения ее действия на «порох, взрывчатые вещества, всякого рода паровые и другие машины (!), паровые котлы и все судовые приспособления».

§ 120. Государственный Совет оставил временно в силе ст. 176, так как она была формулирована в Уставе промышленности. При этом нельзя не отметить, что журналы Департаментов мотивируют такую меру соображениями2, отнюдь не благоприятными для той точки зрения, которую защищали военные министерства. «По мнению Департаментов, предпочтительнее отказаться пока от утверждения ст. 12 [экспроприация] впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий, а до того времени оставить в силе ст. 176 уст. пром.»


1 Представление N 5641, стр. 18.

2 Журнал, N 110, стр. 10.

316


Ввиду того, что эта статья не оправдывается юридическими соображениями и идет вразрез со всеми принципами, положенными в основание действующего законодательства о привилегиях, - точное толкование ее является весьма затруднительным. Эта безвозмездная частичная экспроприация, это объявление целой группы изобретателей за vogelfrei, это лишение работника вознаграждения только потому, что он трудился в одной, а не в другой области техники, настолько противоречит общему юридическому мышлению, что может быть рассмотрено лишь как проявление (и притом не особенно дальновидное) права сильного. Введенная в закон как диссонанс, ст. 176 должна быть и интерпретирована как таковой, stricto sensu. Поэтому она отнюдь не должна быть распространена на изобретения, не касающиеся орудий, оружия и их принадлежностей1, а также на применение и опыты, производимые не государством, а, например, его поставщиками. Вышеприведенный (см. стр. 314) указ Сената 11 июня 1894 г. сохраняет и до сих пор весь свой авторитет.

На практике ст. 176 толкуется именно в том смысле, что ее вторая часть признается относящейся лишь к огнестрельному оружию и его принадлежностям, в том числе к пороху и другим взрывчатым веществам2. Рассматривая, напр., привилегии, выданные в 1900 г., мы увидим, что оговорка по 176-й статье включена в следующие из них:

N 3467. Самозарядное ручное огнестрельное оружие.

N 4171. Плоская полая мишень из легко разбивающегося материала.

N 3408. Приставной магазин к ружьям со скользящим затвором.

N 4544. Способ поверки правильности прицеливания из ружей со станка.

Наоборот, выданы без оговорки привилегии:

N 4439. Складная рама для палатки (военной) и коек, и

N 3018. Станок для снаряжения охотничьих патронов.

De lege ferenda: скорейшая стмена ст. 176 является крайне желательной.


1 Выдача привилегии на «военно-полевой телефон» с оговоркой по ст. 176 мне кажется неправильной.

2 На основании первой части ст. 176 было отказано в выдаче привилегии на «малое судно для наблюдения за неприятельскими флотами».

317


III

§ 121. Третью категорию непатентуемых изобретений1 составляют: химические продукты, вкусовые и пищевые вещества и лекарства2.

Положение, ст. 4, in fine, гласит по этому вопросу так: «Привилегии не выдаются на химические, пищевые и вкусовые вещества и на составные лекарства, а также способы и аппараты, служащие для изготовления последних».

Обыкновенно приводятся аргументы трех категорий в пользу постановлений, вроде только что цитированного. А именно, ссылаются3:


1 Из новейших иностранных законодательств отмечу следующие постановления.

I. Признают непатентуемыми лекарства: 1) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, Ь; 2) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 11; 3) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 4; 4) Датский закон 13 апреля 1894 г., ст. 1, § 4; 5) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 6) Японский закон 18 декабря 1888 г., ст. 2, Ь; 7) Швейцарский закон 29 июня 1888 г., ст. 1; 8) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, Ь; 9) Шведский закон 16 мая 1884 г., ст. 2; 10) Испанский закон 30 июля 1878 г., ст. 9, § 4; 11) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, § 4 и т.д.

II. Признают непатентуемыми пищевые и вкусовые вещества:

1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, а; 3) Датский закон 13 апреля 1894 г., ст. 1, § 4; 4) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 4; 5) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, § 1; 6) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, § 2; 7) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, 6; 8) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 11; 9) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2.

III. Признают непатентуемыми химические вещества как таковые: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, с; 3) Венгерский закон 14 июня 1895 г., ст. 2, § 4; 4) Люксембургский закон 30 июля 1880 г., ст. 1, § 2; 5) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 10.

2 Ср. О. Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen (Acht Vortrage), Berlin, 1893; O. Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflüsse auf die Erfindungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889; M. Wagner und J.Ephraim, Das österreichische Patentgesetz und die chemische Industrie, Berlin, 1897; A. Levi, Le privative industrial! sui medicamenti; Convient-il d'accorder des brevets d'invention pour les produits chimiques, alimentaires et pharmaceutiques?», в Propr. Ind., I, стр. 46; «La commission d'enquête allemande et les brevets pour les produits chimiques», Ibidem, Ш, N 9 и 10; J. Ptecard, Rapport supplémentaire sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881; Von Moeller, «Die Anwendung des Patentgesetzes auf die chemische Industrie», Patentblatt, 1879, стр. 405-409; Moniteur officiel, 1844, стр. 916-918; Verlauf, 1887, стр. 89-111; 7.5. Billings, «American Inventions and discoveries in medicine, surgery and practical sanitation», в Celebration, стр. 413-422; Kohler, Handbuch, §§ 32 и 63.

3 Kohler, Handbuch, стр. 85, старается доказать некоторую, если так можно выразиться, естественную невозможность выдавать патенты на химические продукты. «Wenn etwas erfunden wird, was die Natur bereits geschaffen hat, dann liegt kein Schritt über die Natur hinaus vor und folglich keine Erfindung... Daraus ergiebt sich von selbst die Unzulässigkeit der Patentirung chemischer Produkte. Die chemischen Produkte sind entweder in der Natur sicher vorhanden; dann ist es selbstverständlich (?) dass der Stoff als Stoff nicht patentirt werden kann; oder sie können mindestens in der Natur vorhanden sein... so dass sie höchstens entdeckt, nicht aber erfunden werden können». Странная вещь: Kohler доказывает самоочевидную невозможность выдавать патенты на химические продукты, а в С. Штатах их преспокойно патентуют тысячами... Ошибка Kohler'а заключается в неточном понимании слова «открытие» (ср. § 87): о существовании химического продукта можно сделать открытие - сам продукт как таковой можно найти, а человеческую деятельность можно так приспособить, что она будет направлена на изготовление данного химического продукта (изобретение как правило деятельности). Поэтому я считаю весьма неправильным, например, такое постановление Комитета: «Во всяком случае, данный материал не подлежит привилегированию, ввиду того, что он находится в природе, т.е. проситель его не изобретал, а лишь выделил (?)». Плотина тоже «vorfindet sich in der Natun> (бобры) - а все-таки ее можно было в свое время изобрести. Да и почему какой-нибудь клей можно изобрести и патентовать как клей, но отнюдь не как химический продукт с данной сложной формулой? В том же смысле, как Kohler, высказывается и О. Witt (Op. cit., стр. 11-12). «Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Patentirung der Substanz, das sogenannte Stoffpatent, einen gewissen Mangel an Logik in sich schliesst, denn jegliche chemische Substanz ist durch die Gesetze der chemischen Affinität vorgesehen». (А разве механическое изобретение не должно быть всегда «durch die Naturgesetze vorgesehen sein»?). E. s. Witt, Homologie, стр. 13.

318


1) на нежелательность монополизировать продукты первой необходимости, вроде пищевых припасов или новых лекарств; 2) на нежелательность выдавать патенты на «специальные» лекарственные средства, так как такие патенты, в большинстве случаев, берутся исключительно для целей рекламы и покрывают собой шарлатанские врачевательные смеси1; и 3) на нежелательность стеснять химическую промышленность выдачей патентов на новоизобретенные химические продукты, обыкновенно допускающие добывание несколькими параллельными путями2.

Что касается первых двух аргументов, то они, очевидно, с одинаковым правом могли бы быть применены и ко всем другим отраслям техники. Патенты-рекламы встречаются и не в одной области фармацевтических тайн, а монополия на автоматический тормоз Вестингауза может


1 «Einerseits haben die Genuss- und Arzneimittel für die Volkswohlfahrt im allgemeinen und für die oeffentliche Gesundheitspflege insbesondere eine hohe Bedeutung, welche es verbietet, durch Ertheilung eines Vorrechts auf die Verwerthung des Mittels an den Entdecker die Zugänglichkeit des Gegenstands zu erschweren oder den Preis desselben zu steigern. Anderseits wurde die Ertheilung eines Patentes für derartige Gegenstände in besonderem Grade die Gefahr erzeugen, dass der gesetzliche Schutz mit marktschreierischen Mitteln unter Irrelietung der Bevölkerung zu eigennützigen Zwecken missbraucht wird». Мотивы немецкого закона 1877 г., стр. 17.

2 Представление Министра Финансов N 5641: «Предполагаемое ограничение представляется весьма существенным в особенности для вашей химической промышленности, так как с появлением нового продукта обыкновенно является несколько способов его приготовления, которые не могли бы быть привилегированы и применяемы, если привилегия выдана была на продукты, независимо от способа, вследствие чего промышленность наша на долгое время была бы лишена возможности воспроизводить такой продукт». Стр. 146-147.

319


быть гораздо более нежелательной, чем монополия на новый слабительный лимонад1. Реклама и монополия - это два недостатка, свойственных всем патентам вообще...

Что касается третьего аргумента, то он, при всей его кажущейся солидности, тоже не выдерживает критики. По отзывам специалистов2, выдача химических патентов не на продукт, а на способ приготовления, влечет также немало стеснений для промышленности. Один и тот же способ приготовления может ведь покрывать громадное число продуктов-результатов: при современном развитии синтетической химии достаточно запатентовать один способ производства для того, чтобы, применяя его ко всем изомерным веществам, получить десятки и сотни различных продуктов (по указаниям Саго, в анилиновом производстве имеются немецкие патенты, покрывающие до 42 тысяч различных красок!). Не даром поэтому в Германии раздаются голоса, указывающие, что анализируемые нормы отнюдь не достигают своей цели, т.е. не уменьшают стеснения промышленности. Я лично думаю, что в химической промышленности патенты производят приблизительно те же стеснения, что и в других отраслях техники (ср. § 9). И поэтому с точки зрения юридической последовательности было бы желательно, чтобы все ограничения, вроде вышеуказанных, были уничтожены. В этом направлении высказываются, в последнее время, и сами заинтересованные лица (напр., на конгрессе 1900 г.).

В смысле догматического анализа остановлюсь лишь на главнейших вопросах.

Под составными лекарствами следует понимать все вообще средства, которые предназначены быть усвоенными человеческим телом, в целях предупреждения, прекращения или ослабления болезненного процесса. Недоумения могут возникнуть по следующим вопросам:

1) Можно ли патентовать, несоставные лекарства? (один изобретатель хотел патентовать траву для настаивания целебного чая). Практика отвечает отрицательно, предполагая, значит, что слово составные лекарства поставлено в законе по недосмотру (впрочем: какое лекарство - несоставное с строго химической точки зрения?).

2) Можно ли патентовать косметику? Практика отвечает, без колебаний, отрицательно. Отмечу, что соответствующее постановление немецкого закона толкуется в утвердительном смысле3.


1 В особенности странно то обязательство, что все законодательства оказываются непоследовательными, так как допускают возможность «монополизировать» такие неоцененные врачебные приспособления, как глазное зеркало, термометр и т.п.

2 Напр., Dr. Саго, Verlauf, 1887, стр. 98.

3 Köhler, Handbuch, стр. 173.

320


3) Можно ли патентовать ветеринарные лекарства? Немецкая практика отвечает утвердительно; в нашей же практике подобных случаев, насколько мне известно, пока не было.

4) Хирургические инструменты, несомненно, могут быть патентуемы1. Но приборы для отвешивания, отмеривания (капельницы) или, напр., укладывания лекарств в облатки, возбуждают сомнения. Сами облатки или, напр., желатиновые капсулы, могут быть патентуемы2.

Под пищевыми и вкусовыми (в Германии шире: Genussmittel) веществами надо понимать такие продукты, которые или усваиваются человеческим организмом в целях поддержания жизни, или облегчают такое усваивание, воздействуя на систему вкусовых нервов. Под названные две категории не подойдут, значит, ни вещества, действующие на обоняние, ни такие продукты, которые употребляются в пищу скоту (спорно!).

Что же касается определения понятия «химическое веществ о», то я не считаю себя компетентным дать ответ на этот щекотливый вопрос. Кроме того, я думаю, что чем дальше будет развиваться химия, тем все труднее и труднее будет становиться задача того, кто возьмется сыскать определение этого понятия. На практике, как-то ухитряются отличать замазки, клеи, антифрикционные металлы и т.п. предметы -от химических веществ sensu proprio: но как это делается - для меня остается тайной*.


1 Привилегия N 1170: «усовершенствования в шприцах для медицинских целей». 2 Ср. Cassation, 12 ноября 1839 г., Pouillet, стр. 110.

Специальные виды непатентуемых изобретений:

Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 3: «Erfindungen, deren Gegenstand einem staatlichen Monopolsrechte vorbehalten ist».

Боливийский закон 8 мая 1858 г., ст. 3: «изменения размеров известных предметов и предметы, служащие исключительно для украшения (!)».

Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 3, § 1: «Les plans et combinaisons de crédit et de finances».

Венгерский закон 14 мая 1895 г., ст. 2, § 2: военные приспособления.

321


liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2020