26 сентябрь 2017
Либертариум Либертариум

> Управление "Р" возбуждает дело
> по 171-й статье "Незаконное предпринимательство".

Речь идет о лицензировании.
Статья 171 УК "Незаконное предпринимательство":
1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере...

Краткий экскурс в историю лицензирования:
Термин "лицензирование отдельных видов деятельности" был введен в жизнь Законом РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" ст.21.4 которого гласила: "Отдельные виды деятельности могут осуществляться предприятием только на основании специального разрешения (лицензии)".
Потом, данное положение плавно (и не критически) перетекло и в Гражданский кодекс РФ, в ст. 49.1 абз.3: "Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)".
Заметим тут же, что предыдущий абзац этой же статьи говорит немного о другом: "Коммерческие организации ... могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом". Но, это к слову.

Теперь проверим, как это все вышесказанное сообразуется с Конституцией РФ:
Ну, во-первых, и это надо отметить особо, согласно Статьи 15 ч. 1, Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие, а законы и иные правовые акты не должны противоречить Конституции.

В части 1 Статьи 34 Конституции мы находим интересующее нас положение:
"Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности"
То есть, данная статья определяет, что существуют только два вида деятельности: "запрещенные законом" и все остальные -- разрешенные.
Имеет ли термин "запрещенные" иные значения, кроме абсолютного отрицания, то есть "запрещенные безусловно, абсолютно", "запрещенные для всех, без исключений"? Может ли быть деятельность запрещенная для всех, кроме избранных или получивших соответствующее разрешение? Типа "лицензии на убийство"?
Но Конституция -- это не девушка, у которой "нет" означает - "может быть".
Написано "запрещенные", значит - запрещенные, без исключений.

Есть тому и косвенные подтверждения, данные самим Законодателем: например, в "Законе о лицензировании отдельных видов деятельности" есть обоснование введению закона: говорится об "ограничении".

Тогда смотрим Конституцию по поводу "ограничений":
Вот и они, в Статье 55 (часть 3): "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства
".

Итак, "лицензирование" -- это не запрещение, это ограничение. Все было бы здорово и неинтересно, если бы не Статья 56, часть 3 Конституции РФ:
"Не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные статьями 20, 21, 23 (часть 1), 24, 28, 34 (часть 1), 40 (часть 1), 46 -- 54 Конституции Российской Федерации". Думцы до нее не дошли. Остальные тоже. Перечисленную в списке 34 статью (часть 1) см. выше.

Итого, Конституция не определяет, что могут существовать частично запрещенные отдельные виды деятельности. Мало того, она прямо налагает запрет и на какие-либо ограничения на экономическую деятельность.

Но это еще не все.
Рассмотрим дело несколько с другой стороны.
Что есть "лицензия" по смыслу? Например, в патентном праве?
Лицензирование -- это передача прав.
У лицензиара (тот, кто дает) есть все права на что-либо и эти права -- исключительны (он -- здесь монополист), а у лицензиата (тот, кто получает лицензию) -- прав никаких по этому предмету нет, только хотение.
Вопрос: у Государства есть исключительное право производить что-либо, например, -- котлы, медицинские приборы, печь хлеб, выдавливать макароны? Или заниматься Интернетом?

Где записаны эти права, которые отданы Государству?
В Конституции. Там эти права называются "предметами ведения" и перечислены они Статьях 71, 72 и 73. Так как разбираемый нами предмет относится к федеральному уровню (позвольте мне здесь не доказывать этот постулат), то нас интересует только 71 статья.
Из всех "производств", исключая банки, там, в этой статье, только (пункт "м") "оборонное производство ... производство ядовитых веществ, наркотических средств...".
Не углубляясь далее в тему бомб, ядов и наркотиков, мы видим, что кроме сих перечисленных, у Государства и прав-то на производство никаких нет! Следовательно -- и прав осуществлять "лицензирование".
Далее про связь (пункт "и"): В ведении Федерации находятся ... федеральные транспорт, пути сообщения, информация и связь...
То есть, согласно ст. 7 "Закона о связи" Федеральная связь это: Сеть связи общего пользования кроме выделенных и ведомственных сетей связи.
А ст. 15 Закона о связи гласит: "Деятельность физических и юридических лиц, связанная с предоставлением услуг связи, осуществляется на основании должным образом полученной и оформленной для этой цели лицензии..." То есть любой "связи", исключая имеющей "внутрипроизводственное или технологическое назначение".
Кроме того, "Взаимоувязанную сеть связи Российской Федерации" Закон трактует как - "комплекс технологически сопряженных сетей электросвязи на территории Российской Федерации, обеспеченный общим централизованным управлением". Как-то сюда Интернет ну совсем не подходит... Ну где у Интернета общее централизованное управление?
То есть у Государства нет прав на осуществление любой связи, кроме "общего пользования", следовательно -- и прав осуществлять "лицензирование". Плюс имеем еще и полный бардак в Законе (если бы только в одном!).

Итого, неконституционны: ст. 49 абзац 3 ГК, связанные с ней другие статьи ГК, почти все законы и постановления по лицензированию, включая и последний, принятый недавно. Кстати, здесь и ФАПСИ со своим контролем за шифрованием. И прочая и прочая...

На тему же оборонного производства, производства ядовитых веществ, наркотических средств, да и той же связи с информацией, замечу, что здесь речь идет о праве Государства на регулирование (определение стандартов, сертификация, контроль за ценами и т.д.), а не на само производство и оказание услуг.

Понятно, что моя цепь логических умозаключений и мое трактование Конституции ничего не значат до тех пор, пока Конституционный суд не выскажет свое мнение по этому вопросу.

Только кто бы ему этот вопрос бы задал?

Автор: Keng
23.05.2000

Комментарии (2)

  • Электронный Феликс или Будет ли цензура в интернете

    аноним, 04.01.2001
    в ответ на: комментарий (Keng, 23.05.2000)
    сразу по первым абзацам - игра словами под свою гармошку :) :
    "Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)".
    Заметим тут же, что предыдущий абзац этой же статьи говорит немного о другом: "Коммерческие организации ... могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом". Но, это к слову.

    Ничего противоречащего не вижу: в первом случае речь идет о том что "...юридическое лицо может ЗАНИМАТЬСЯ...", а во втором "...могут ИМЕТЬ ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВА и НЕСТИ ГРАЖДАНСКИЕ ОБЯЗАННОСТИ, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом..."
    Одно другому не мешает - неси себе гражданские обязанности и имей права - пожалуйста - но если заниматься чем хочешь - получи лицензию - никто н запретит - имеешь полное гражданское право...

  • Электронный Феликс или Будет ли цензура в интернете

    Keng, 04.01.2001
    в ответ на: комментарий (анонимный, 04.01.2001)
    > Одно другому не мешает - неси себе гражданские обязанности и имей права - пожалуйста - но если заниматься чем хочешь - получи лицензию - никто н запретит - имеешь полное гражданское право...
    Есть одна закавыка: в Конституции нет "ограниченных" видов деятельности. Есть только запрещенные законом и все остальные. Институт лицензирования основывается на той посылке, что существуют еще одни "виды" деятельности -- "ограниченные", которыми могут заниматься только получившие лицензию...
    Впрочем, я уже все сказал про неконституционность лицензирования, повторяться не буду.
liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2017